Um fornecedor estrangeiro vende matérias-primas ou materiais a um fabricante australiano com pagamento diferido. Os bens são entregues, utilizados no processo de produção e transformados num produto acabado antes de a fatura ser paga. Quando o comprador entra em incumprimento, os materiais originais já não podem ser identificados separadamente nem recuperados fisicamente.
Isso significa que, juntamente com os materiais, também desapareceu a garantia do fornecedor?
Não necessariamente.
A legislação australiana sobre garantias constituídas sobre bens pessoais prevê um regime específico para este tipo de situação. A Part 3.4 do Personal Property Securities Act 2009 (Cth) (PPSA) regula os casos em que os bens são fabricados, transformados, montados ou misturados de tal forma que perdem a sua identidade autónoma.
Se estiverem preenchidos os requisitos legais, o direito de garantia do fornecedor sobre os bens originalmente entregues pode continuar a existir sobre o produto resultante ou sobre a massa comum de bens.
Para um credor estrangeiro, esta regra pode ser determinante se o comprador australiano se tornar insolvente e o fornecedor tiver de concorrer com um banco ou com outros credores garantidos.
No entanto, estas regras não significam que um fornecedor não pago se torne automaticamente proprietário de todo o produto acabado. É necessário analisar separadamente a existência do direito de garantia, a sua perfeição, o valor dos materiais originais e a prioridade dos outros credores.
Os materiais podem desaparecer fisicamente, mas a garantia pode continuar
A section 99 do PPSA regula a situação em que os bens sujeitos a uma garantia passam a fazer parte de um novo produto ou de uma massa comum.
O direito de garantia pode continuar sobre o novo produto ou sobre a massa se os bens originais tiverem sido fabricados, transformados, montados ou misturados de modo a perderem a sua identidade inicial.
A lei também contempla situações em que seria teoricamente possível devolver os bens ao seu estado original, mas fazê-lo já não seria comercialmente viável.
Na prática, este mecanismo pode aplicar-se a operações comerciais muito diferentes.
O aço pode ser transformado juntamente com outros materiais em equipamento industrial. Substâncias químicas podem ser combinadas para criar um novo produto. Cereais provenientes de vários fornecedores podem ser misturados na mesma instalação de armazenamento. Ingredientes podem ser utilizados na produção de alimentos. Matéria-prima fornecida por uma empresa pode tornar-se parte inseparável de um produto fabricado pelo comprador.
Por isso, o fornecedor deve compreender que a impossibilidade de recuperar fisicamente exatamente os mesmos materiais que entregou ao comprador não significa automaticamente a perda da sua posição garantida.
Existe, contudo, uma condição fundamental: o simples não pagamento de uma fatura não cria, por si só, um direito de garantia ao abrigo do PPSA.
Desde o início deve existir um contrato ou uma cláusula contratual que crie esse direito de garantia. Por exemplo, uma cláusula de reserva de propriedade devidamente redigida pode dar origem a um interesse desse tipo.
O registo no Personal Property Securities Register (PPSR), quando constitui o método de proteção aplicável, permite tornar o direito de garantia oponível a determinadas pretensões de terceiros.
A Part 3.4 do PPSA permite, portanto, que um direito de garantia já existente continue após a transformação ou mistura dos bens. Não converte retroativamente uma fatura comum não paga numa dívida garantida.
Quando os bens são considerados transformados ou misturados?
A questão central ao abrigo da section 99 é saber se os bens originais conservaram a sua identidade própria após terem sido utilizados.
Esta situação deve ser distinguida daquela em que um componente individual é instalado noutro bem, mas continua a existir como elemento autónomo e identificável.
Por exemplo, um motor instalado numa máquina pode continuar a ser reconhecível e potencialmente removível. Este tipo de situação pode ficar sujeito às regras do PPSA relativas a componentes incorporados.
A situação é diferente quando uma resina é transformada juntamente com outros materiais num produto composto ou quando bens homogéneos provenientes de vários fornecedores são misturados numa massa comum ao ponto de deixar de ser possível separar, na prática, uma determinada remessa.
Esta distinção é importante porque o PPSA estabelece regimes jurídicos diferentes para bens incorporados e para bens transformados ou misturados.
Por isso, o credor deve determinar o que realmente aconteceu aos bens entregues, em vez de assumir que qualquer incorporação num outro bem recebe o mesmo tratamento jurídico.
Também podem exigir uma análise separada os materiais que passam a fazer parte de um imóvel ou que possam ser considerados fixtures. O PPSA diz respeito a bens pessoais, pelo que nem todo elemento incorporado num edifício ou num terreno pode ser automaticamente tratado como um bem misturado comum ao abrigo da Part 3.4.
A perfeição da garantia pode continuar sobre o novo produto
A continuidade do próprio direito de garantia é apenas a primeira parte da análise. Para um credor, a prioridade perante outras partes pode ser ainda mais importante.
A section 100 estabelece que, para efeitos das regras gerais de prioridade da section 55, a perfeição do direito de garantia sobre os bens originais também é considerada em relação ao direito que continua sobre o novo produto ou sobre a massa comum.
Por outras palavras, a transformação dos bens não deve eliminar automaticamente os efeitos de uma garantia que tenha sido corretamente protegida anteriormente.
No sistema do PPSA, o termo jurídico perfection refere-se à constituição ou proteção do direito de garantia por um dos métodos previstos na lei, de forma a torná-lo oponível a determinadas pretensões de terceiros. No caso de bens, o registo atempado no PPSR assume frequentemente importância fundamental.
Suponhamos que um fornecedor possui um direito de garantia válido sobre materiais vendidos a crédito e que protegeu corretamente esse direito antes de os materiais serem utilizados na produção.
Posteriormente, o comprador transforma esses materiais em existências de produtos acabados.
O fornecedor não tem necessariamente de demonstrar que as unidades originais ainda podem ser fisicamente localizadas e recuperadas. A Part 3.4 pode permitir, quando os requisitos legais estão preenchidos, que o direito de garantia continue sobre o resultado da transformação.
Por esta razão, a posição do fornecedor no PPSR deve ser analisada antes de surgirem problemas financeiros graves do comprador e não apenas depois de começar uma situação de insolvência.
O fornecedor não adquire automaticamente direitos sobre todo o produto acabado
A continuidade do direito de garantia não concede ao fornecedor direitos ilimitados sobre o valor total do produto acabado.
A section 101 estabelece uma limitação importante.
A prioridade do direito de garantia que continua sobre o produto ou sobre a massa, perante outro direito de garantia, fica limitada ao valor dos bens originais na data em que passaram a fazer parte desse produto ou dessa massa.
Por exemplo, um fornecedor estrangeiro entrega a um fabricante australiano materiais especializados no valor de 80.000 AUD.
O comprador acrescenta o seu próprio trabalho, outros componentes e materiais pertencentes a terceiros e produz uma máquina avaliada em 250.000 AUD.
O fornecedor não deve presumir que a sua contribuição de 80.000 AUD lhe concede automaticamente prioridade sobre todo o produto acabado avaliado em 250.000 AUD.
O mecanismo da Part 3.4 destina-se a preservar a posição garantida do fornecedor, mas não lhe atribui um direito injustificado sobre o valor adicional criado pelo trabalho do comprador ou pelos bens fornecidos por outras pessoas.
Por este motivo, as provas relativas ao valor dos materiais fornecidos podem ter grande importância prática.
Faturas, ordens de compra, documentos de entrega, registos de quantidades, documentação de produção e dados que permitam estabelecer quando os materiais foram incorporados no processo produtivo podem ser necessários para determinar o verdadeiro alcance da posição garantida do credor.
O que acontece quando vários fornecedores contribuem para o mesmo produto?
Os litígios tornam-se mais complexos quando materiais provenientes de vários fornecedores garantidos acabam incorporados no mesmo produto final ou na mesma massa de bens.
A section 102 do PPSA estabelece regras específicas para os direitos de garantia concorrentes que continuam ao abrigo da Part 3.4.
Um direito de garantia perfected tem prioridade sobre um direito de garantia que não seja perfected.
Quando vários direitos de garantia perfected continuam sobre o mesmo produto ou sobre a mesma massa, a lei determina a sua posição relativa tendo em conta a proporção entre a obrigação garantida por cada um deles e o total das obrigações garantidas relevantes.
No entanto, o montante da obrigação considerado para cada direito de garantia não pode exceder o valor dos respetivos bens originais no momento em que passaram a fazer parte do produto ou da massa.
Um mecanismo proporcional semelhante aplica-se também quando concorrem vários direitos de garantia não perfected.
Vejamos um exemplo simplificado.
O fornecedor A entrega materiais no valor de 80.000 AUD e o fornecedor B entrega materiais no valor de 20.000 AUD.
Ambos possuem direitos de garantia que cumprem os requisitos legais, foram corretamente perfected e continuam sobre o mesmo produto acabado. As obrigações garantidas em dívida ascendem, respetivamente, a 80.000 AUD e 20.000 AUD.
A section 102 fornece o mecanismo para determinar as respetivas posições concorrentes. A lei não aplica uma regra simplista segundo a qual todo o produto acabado caberia ao fornecedor que entregou primeiro os seus materiais.
O resultado efetivo pode ser mais complexo se existirem simultaneamente uma garantia bancária geral sobre os ativos do fabricante, direitos PMSI, direitos sobre os proceeds, uma posterior venda do produto ou um processo de insolvência.
Por isso, as regras da Part 3.4 devem ser aplicadas à estrutura real de cada operação e não devem ser interpretadas como uma fórmula que garanta a recuperação da dívida.
Um PMSI pode alterar o resultado em matéria de prioridade
A posição do fornecedor pode mudar de forma significativa se o seu direito de garantia constituir um purchase money security interest — PMSI.
A section 103 estabelece uma regra especial para um PMSI corretamente perfected que continua sobre bens transformados ou misturados.
Apesar das regras gerais da section 102, um PMSI deste tipo pode ter prioridade sobre determinados direitos de garantia que não sejam PMSI, incluindo um direito de garantia correspondente sobre o produto acabado ou sobre a massa concedido pelo mesmo grantor.
Esta questão é especialmente importante quando um fabricante australiano já concedeu a um banco uma garantia ampla sobre os seus ativos.
No entanto, não se deve presumir que existe automaticamente um PMSI apenas porque o fornecedor entregou os materiais posteriormente utilizados para fabricar outro produto.
A operação original deve cumprir os requisitos do PPSA aplicáveis a um PMSI, e o direito de garantia deve ser corretamente perfected, respeitando as regras de registo e os prazos aplicáveis.
Os erros de registo podem ter consequências independentes e muito sérias. Em particular, a indicação incorreta do estatuto PMSI no PPSR pode afetar não apenas a prioridade especial, mas também, em determinadas situações, a própria eficácia do registo. Analisamos este problema em detalhe no artigo “Erro de PMSI no registo PPSR na Austrália”.
É importante não confundir estes dois mecanismos.
A Part 3.4 responde principalmente à questão do que acontece ao direito de garantia depois de os bens originais terem perdido a sua identidade autónoma.
As regras relativas ao PMSI determinam, por sua vez, se um direito devidamente protegido pode obter uma vantagem especial em matéria de prioridade.
Exemplo: um fornecedor estrangeiro vende materiais a um fabricante australiano
Suponhamos que uma empresa europeia vende a um fabricante australiano matérias-primas especializadas no valor de 80.000 AUD com pagamento diferido.
O contrato contém disposições destinadas a criar um direito de garantia e o fornecedor toma atempadamente as medidas necessárias para o proteger de forma adequada.
O fabricante utiliza as matérias-primas antes de pagar a fatura. Os materiais são combinados com outros componentes e transformados num produto acabado. Já não é comercialmente viável recuperar as matérias-primas originais nem identificá-las separadamente.
Dois meses depois, o fabricante deixa de pagar aos seus credores.
Nesse momento, a análise do fornecedor não deve limitar-se à pergunta: “Onde estão os nossos bens?”
É necessário verificar:
- se o contrato criou um direito de garantia válido;
- se esse direito foi corretamente perfected;
- quando exatamente os materiais passaram a fazer parte do novo produto ou da massa comum;
- qual era o seu valor nesse momento;
- se é possível demonstrar em que processo de produção ou existências foram utilizados;
- se o direito de garantia cumpre os requisitos de um PMSI;
- que outros registos existem relativamente ao comprador australiano;
- se existem direitos de garantia concorrentes sobre o produto acabado;
- se o produto acabado já foi vendido ou transferido para um terceiro.
Se estiverem preenchidas as condições da Part 3.4, o simples facto de os materiais originais já não poderem ser fisicamente recuperados não põe necessariamente fim à posição garantida do credor.
Que documentos deve o fornecedor conservar antes de surgir um litígio?
O registo no PPSR é importante, mas não substitui o contrato do qual nasce o direito de garantia.
Um fornecedor que pretenda recorrer ao mecanismo da Part 3.4 deve conseguir reconstruir documentalmente o histórico dos bens fornecidos.
Dependendo da estrutura da operação, podem ser relevantes:
- o contrato de fornecimento assinado e as condições comerciais aplicáveis;
- as cláusulas de reserva de propriedade e outras disposições de garantia;
- as ordens de compra e as faturas;
- os comprovativos de entrega;
- os dados de registo no PPSR e o verification statement;
- os números de lote, série ou outros identificadores, quando existam;
- os registos de armazém e de produção que mostrem como os materiais entregues foram utilizados;
- as provas do valor dos bens quando foram incorporados no produto ou na massa;
- a correspondência relativa à produção, às existências e aos pagamentos em atraso.
Estas provas podem tornar-se especialmente importantes após o início de um processo de insolvência, quando o fornecedor pode ter de lidar simultaneamente com um administrator, um liquidator, um credor garantido, um banco e outros fornecedores.
Se o credor só começar nessa fase a determinar se o contrato criou efetivamente um direito de garantia, se o registo estava correto e o que aconteceu aos bens fornecidos, a sua posição prática pode ficar consideravelmente mais fraca.
A mistura dos bens altera a estratégia de cobrança da dívida
Um fornecedor confrontado com uma dívida vencida de um comprador australiano deve distinguir duas questões relacionadas, mas diferentes.
A primeira é a reclamação monetária comum: qual o montante em dívida, se a dívida é contestada, que provas a sustentam, se é adequado negociar ou iniciar um processo judicial e se o devedor possui ativos suscetíveis de execução.
A segunda é a posição do credor garantido: podem os bens fornecidos, o produto resultante da sua transformação, os valores identificáveis provenientes da venda ou outros ativos continuar sujeitos a um direito de garantia com prioridade sobre as pretensões de outras pessoas?
Estes dois níveis de análise podem conduzir a estratégias de recuperação significativamente diferentes.
No nosso guia principal sobre “Cobrança de dívidas na Austrália”, explicamos o processo geral de recuperação, incluindo medidas pré-contenciosas, processos judiciais, execução e mecanismos de insolvência. Quando a dívida resulta do fornecimento de bens a crédito, a posição no PPSR deve ser analisada em paralelo com a estratégia geral de cobrança e não apenas depois de já ter sido iniciado um processo judicial.
Conclusão prática para fornecedores estrangeiros
No direito australiano, o desaparecimento físico dos materiais fornecidos não significa necessariamente que o direito de garantia do fornecedor também tenha desaparecido.
As sections 99–103 do PPSA estabelecem um regime específico ao abrigo do qual um direito de garantia pode continuar depois de os bens terem perdido a sua identidade autónoma em consequência de fabrico, transformação, montagem ou mistura.
Estas disposições regulam também a continuidade da perfection, a concorrência entre vários direitos de garantia e o limite de prioridade relacionado com o valor dos bens originalmente fornecidos. Um PMSI corretamente perfected pode, em determinadas circunstâncias, obter uma vantagem adicional em matéria de prioridade.
A Part 3.4 não permite, no entanto, transformar retroativamente uma fatura comum não paga numa dívida garantida.
Para um fornecedor estrangeiro, as medidas essenciais devem ser tomadas antes de o comprador australiano entrar em incumprimento: o contrato de fornecimento deve criar o direito de garantia necessário, a proteção através do PPSR deve ser organizada atempadamente e a documentação deve permitir rastrear os bens fornecidos, o seu valor e a sua utilização posterior no processo de produção.
Quando surgem problemas de pagamento, o credor deve verificar sem demora a base contratual da garantia, os registos no PPSR, a situação dos bens fornecidos, os direitos de garantia concorrentes e a existência ou o risco de um processo de insolvência.
