Um fornecedor estrangeiro vende a crédito a um cliente australiano um motor especializado, uma bomba, uma unidade de controlo ou outro componente de elevado valor. Antes de a fatura ser integralmente paga, o comprador instala o componente numa máquina ou equipamento de produção de maiores dimensões. Depois, os pagamentos cessam.
Para o fornecedor, a situação pode parecer particularmente problemática: o bem fornecido já não se encontra separado num armazém, mas passou fisicamente a fazer parte de um ativo pertencente ao comprador ou onerado por uma garantia a favor de outro credor.
Nos termos do Personal Property Securities Act 2009 (Cth) australiano (PPSA), a instalação de um componente não extingue necessariamente um direito de garantia preexistente. Um bem que se torne um componente incorporado — a figura designada por accession na PPSA — pode continuar sujeito a um direito de garantia e, em determinadas circunstâncias, o credor garantido pode ter o direito de o remover após o incumprimento.
O resultado, contudo, depende de muito mais do que da simples titularidade do componente. O momento em que o direito de garantia nasce, o seu perfeccionamento e oponibilidade perante terceiros, a prioridade, os direitos concorrentes e o procedimento legal de remoção podem determinar se o fornecedor dispõe de um mecanismo efetivo para recuperar valor ou apenas de um crédito comercial não pago.
Quando é que um componente instalado se torna um componente incorporado?
A secção 10 da PPSA considera como accession um bem instalado noutros bens ou fixado aos mesmos. A lei prevê ainda uma exceção específica para determinados casos em que tanto o componente como o bem principal pertencem a categorias de bens que devem ou podem ser descritas através de número de série.
Um exemplo comercial típico é o de um componente inicialmente autónomo que, após a entrega, é instalado num equipamento de maiores dimensões.
Um motor industrial pode ser integrado numa linha de produção. Uma bomba de substituição pode ser instalada num equipamento de processamento. Um módulo especializado pode ser montado numa máquina maior. Um sistema eletrónico de controlo pode passar a fazer parte do equipamento do comprador australiano.
Esta situação deve ser distinguida dos casos em que os bens fornecidos perdem a sua identidade autónoma em resultado de transformação ou mistura.
Se matérias-primas ou materiais forem processados, misturados com outros bens e se tornarem uma parte que já não pode ser identificada separadamente num novo produto ou numa massa, pode ser aplicável a Parte 3.4 da PPSA. Este mecanismo distinto é analisado no nosso artigo sobre bens misturados na Austrália e os direitos do fornecedor ao abrigo da PPSA.
A secção 99 da PPSA regula precisamente os casos em que os bens originais perdem a sua identidade num produto ou numa massa, incluindo situações em que a reposição no estado original deixou de ser comercialmente viável. Os componentes incorporados, por outro lado, são especificamente regulados pela Parte 3.3.
Por isso, os factos materiais são determinantes. Antes de presumir que qualquer componente integrado noutro produto está sujeito ao mesmo regime da PPSA, o fornecedor deve apurar o que aconteceu efetivamente ao bem fornecido.
O direito de garantia pode continuar após a instalação
A secção 88 da PPSA estabelece a regra de partida: um direito de garantia sobre um bem que posteriormente se torne um componente incorporado noutros bens continua a existir sobre esse componente.
Esta regra é particularmente importante para fornecedores que utilizam cláusulas de reserva de propriedade corretamente estruturadas ou outros mecanismos de garantia. O simples facto de instalar o componente não extingue automaticamente um direito de garantia que já existia.
A secção 89 estabelece depois a regra geral de prioridade. Se o direito de garantia já incidia sobre o bem no momento em que este se tornou um componente incorporado, em princípio terá prioridade sobre uma pretensão relativa a esse componente apresentada por uma pessoa com direitos sobre o bem principal, sem prejuízo das exceções previstas na PPSA.
Considere-se um exemplo simplificado.
Um fabricante europeu fornece a uma empresa australiana uma unidade de acionamento industrial no valor de 120 000 dólares australianos. O contrato cria um direito de garantia válido e os procedimentos necessários no PPSR são concluídos antes da instalação. O comprador australiano integra depois a unidade numa máquina de produção de valor significativamente superior.
Se o comprador deixar posteriormente de pagar, o facto de a unidade se encontrar fisicamente dentro da máquina de maiores dimensões não extingue automaticamente o direito de garantia do fornecedor.
Isto não significa, porém, que qualquer fornecedor com um registo no PPSR possa simplesmente desmontar o equipamento e retirar o seu componente. É necessário determinar primeiro a prioridade aplicável e analisar as exceções e regras específicas de execução previstas pela PPSA.
Um perfeccionamento tardio pode alterar a prioridade
É particularmente importante o período compreendido entre a instalação do componente e o momento em que o direito de garantia do fornecedor fica devidamente perfeccionado perante terceiros.
A secção 90 protege várias categorias de pessoas que adquirem determinados direitos depois de o bem se ter tornado um componente incorporado, mas antes de o direito de garantia sobre esse componente ter sido devidamente perfeccionado.
Por exemplo, quando estejam preenchidas as condições legais, pode obter prioridade uma pessoa que adquira a título oneroso um direito sobre o bem principal durante esse período. A lei também pode proteger o titular de um direito de garantia já perfeccionado sobre o bem principal quando este conceda financiamento adicional antes do perfeccionamento do direito sobre o componente.
A secção 91 regula uma situação ainda menos favorável para o fornecedor: o direito de garantia sobre o componente apenas nasce depois de o bem já ter sido instalado e se ter tornado um componente incorporado.
Em determinadas circunstâncias, esse direito pode ficar subordinado a um direito preexistente sobre o bem principal, bem como a certos direitos adquiridos posteriormente mas antes do perfeccionamento da garantia do fornecedor.
Para um fornecedor estrangeiro, a consequência prática é importante.
A estrutura da garantia na Austrália deve ser analisada, sempre que possível, antes da entrega e da instalação, e não apenas depois de o cliente deixar de pagar. Tentar criar, documentar ou perfeccionar o direito de garantia quando o componente já faz parte de um equipamento de elevado valor pode produzir um resultado muito diferente na análise das prioridades.
O registo no PPSR não cria, por si só, um direito de garantia
O fornecedor deve também distinguir entre o próprio direito de garantia e o respetivo registo no PPSR australiano.
O simples incumprimento do pagamento não cria um direito de garantia. Primeiro, a operação deve dar origem a um direito reconhecido pela PPSA. Em seguida, devem ser verificados os requisitos necessários para que esse direito seja oponível a terceiros e devidamente perfeccionado.
Esta distinção é particularmente importante quando o fornecedor pretende beneficiar do regime aplicável a uma garantia sobre o preço de aquisição, conhecida como PMSI.
Uma PMSI que cumpra os requisitos legais pode proporcionar vantagens importantes em matéria de prioridade. No entanto, devem ser efetivamente cumpridos tanto os requisitos materiais como os relativos ao registo e aos prazos. Os erros de registo podem ter consequências muito mais graves do que a simples perda de uma prioridade especial.
Analisamos esses riscos separadamente no nosso artigo sobre o erro de PMSI no registo PPSR na Austrália.
Assim, num litígio relativo a um componente incorporado, não basta perguntar: «Continuamos a ser os proprietários?» ou «Temos um registo no PPSR?».
O credor deve determinar:
- qual o direito de garantia efetivamente criado pelo contrato;
- quando esse direito surgiu sobre o componente;
- quando ficou devidamente perfeccionado perante terceiros;
- quais os bens abrangidos pelo registo;
- quando o componente foi instalado;
- quem é o proprietário do equipamento principal e quais os direitos de garantia que incidem sobre ele;
- se surgiram direitos concorrentes antes do perfeccionamento da posição do fornecedor.
Um erro nesta sequência pode alterar a prioridade ainda antes de se iniciar a execução da garantia.
A prioridade não confere um direito ilimitado de desmontar o equipamento
Quando o devedor incumpre as suas obrigações, a secção 123 da PPSA permite, em termos gerais, que o credor garantido tome posse do bem dado em garantia por um meio permitido por lei. No caso dos componentes incorporados, este direito deve ser aplicado em conjunto com as regras específicas relativas à sua remoção.
Nos termos da secção 92, o credor autorizado a remover o componente deve fazê-lo de forma a causar não mais danos aos restantes bens nem mais inconvenientes à pessoa que detém o conjunto do que aqueles que sejam necessariamente inerentes à remoção.
Este requisito pode ter uma importância comercial significativa.
Remover uma unidade eletrónica de controlo independente pode ser relativamente simples. Desmontar um componente industrial de uma linha de produção em funcionamento pode exigir engenheiros, interrupção da produção, equipamento especializado de elevação e trabalhos sobre a maquinaria envolvente.
Por isso, a possibilidade jurídica de remover o componente deve ser avaliada juntamente com as consequências técnicas dessa operação.
A secção 93 reconhece ainda, em determinadas circunstâncias, um direito a reembolso a favor de uma pessoa diferente de quem constituiu a garantia, quando essa pessoa tinha um direito sobre os restantes bens no momento da incorporação e esse direito é prejudicado pela remoção.
Esse reembolso, contudo, não inclui automaticamente a diminuição de valor que resulte apenas do facto de o componente ter sido removido ou de ter de ser substituído.
A secção 94 permite ainda que a pessoa com direito a reembolso recuse autorizar a remoção até que o credor garantido preste garantia suficiente para cobrir o eventual montante a reembolsar.
Por outras palavras, mesmo um credor com uma posição de prioridade forte não deve tratar a remoção como uma simples recuperação informal dos seus próprios bens.
A notificação com pelo menos 10 dias úteis de antecedência pode ser decisiva
A secção 95 da PPSA estabelece um procedimento específico de notificação antes da remoção de um componente incorporado.
O credor garantido que pretenda remover o componente deve, em regra, notificar a pessoa que constituiu a garantia e, quando exista, o credor garantido que tenha prioridade superior sobre esse componente.
Salvo se o destinatário tiver aceite por escrito um prazo mais curto, a notificação deve normalmente ser efetuada pelo menos 10 dias úteis antes da remoção.
A notificação deve indicar:
- o nome do credor garantido;
- uma descrição do componente incorporado e do bem principal;
- a obrigação garantida;
- o valor do componente na hipótese de ser removido;
- a intenção de remover o componente caso a obrigação garantida não seja cumprida ou o respetivo valor não seja pago dentro do prazo aplicável.
Para este procedimento, o PPSR disponibiliza uma notificação da intenção de remover um componente incorporado.
A lei prevê também situações em que a notificação prévia não é exigida. Isso pode ocorrer, entre outros casos, quando a pessoa relevante consente, após o incumprimento, na remoção sem notificação ou quando, em determinadas circunstâncias, um atraso possa provocar uma redução substancial do valor do componente ou custos de conservação desproporcionadamente elevados.
O contrato entre as partes também deve ser cuidadosamente analisado. Para bens que não sejam utilizados principalmente para fins pessoais, domésticos ou familiares, a secção 115 permite às partes excluir contratualmente determinadas regras de execução, incluindo certas obrigações de notificação e algumas disposições relativas à permanência do componente no bem principal. No entanto, um contrato entre fornecedor e comprador não pode eliminar automaticamente os direitos legais de terceiros que não sejam partes desse acordo.
O conteúdo contratual é, portanto, relevante não apenas no momento da criação da garantia, mas também na fase da sua execução.
O componente pode permanecer na máquina — se alguém pagar
Uma das regras com maior importância prática encontra-se na secção 96 da PPSA.
Uma pessoa diferente de quem constituiu a garantia que tenha um direito sobre o bem principal subordinado ao direito de garantia sobre o componente incorporado pode, se estiverem preenchidos os requisitos legais, manter o componente integrado no bem principal.
Existem duas vias principais.
Pode ser cumprida a obrigação garantida perante o credor que tenha a prioridade mais elevada sobre o componente.
Em alternativa, pode ser pago a esse credor o valor do componente no momento do pagamento, calculado com base no pressuposto de que o componente seria removido do bem principal.
Isto significa que o resultado económico do litígio não tem necessariamente de consistir na recuperação física do componente pelo fornecedor.
Suponha-se que uma unidade de acionamento especializada é essencial ao funcionamento de uma máquina de produção. A sua remoção interromperia a produção e exigiria trabalhos técnicos dispendiosos. Uma instituição financeira ou outra pessoa com um direito relevante sobre o equipamento principal pode preferir manter a máquina operacional e resolver a pretensão do fornecedor através do pagamento do valor do componente.
Para o fornecedor não pago, o direito associado à possibilidade de remoção pode, assim, tornar-se um importante instrumento de pressão económica, mesmo quando a recuperação física do componente não seja comercialmente vantajosa.
Um tribunal pode adiar a remoção ou determinar o montante a pagar
A PPSA prevê igualmente a possibilidade de intervenção judicial.
Nos termos da secção 97, uma pessoa com direito a receber a notificação prevista na secção 95 pode requerer ao tribunal o adiamento da remoção do componente incorporado.
O tribunal pode também determinar o montante que deve ser pago nos termos da secção 96 para que o componente permaneça integrado no bem principal.
Assim, não é necessária autorização judicial prévia para toda e qualquer remoção. No entanto, quando exista um litígio quanto ao momento da remoção ou quanto ao montante necessário para manter o componente no local, a lei prevê expressamente um mecanismo de decisão judicial.
Isto pode ser especialmente relevante quando o componente tenha um valor elevado, o equipamento principal seja essencial para a atividade da empresa ou vários credores garantidos invoquem direitos concorrentes.
As dificuldades financeiras do comprador tornam ainda mais importante uma proteção antecipada
Na prática, os direitos relativos a componentes incorporados muitas vezes só adquirem verdadeira importância económica quando o comprador australiano já se encontra em dificuldades financeiras.
Nessa fase, o fornecedor pode ter de lidar não apenas com o devedor, mas também com um banco, um administrador, um liquidatário, um administrador judicial de ativos ou outro credor garantido.
Esta situação pode afetar significativamente o exercício dos direitos.
Por exemplo, a secção 116 limita a aplicação do regime de execução previsto no Capítulo 4 da PPSA relativamente a determinados bens enquanto estes estiverem sob atuação de um administrador judicial (receiver) ou de um administrador judicial com poderes de gestão (receiver and manager). Antes de agir, o fornecedor deve, portanto, verificar qual o procedimento em curso, qual o estatuto do devedor e quem controla efetivamente os ativos.
Um direito de garantia que não tenha sido devidamente perfeccionado também pode sofrer consequências muito mais graves em caso de insolvência do que uma garantia corretamente perfeccionada em tempo útil.
Por isso, é aconselhável verificar a posição no PPSR antes de as dificuldades financeiras do cliente se tornarem evidentes.
O que fazer se o comprador já tiver deixado de pagar?
Os direitos relativos a um componente incorporado tornam-se especialmente importantes quando a relação comercial já se deteriorou e o comprador deixou de efetuar pagamentos. Nessa fase, o fornecedor deve analisar duas questões relacionadas: a recuperação da própria dívida em aberto e a possibilidade de o componente instalado continuar a constituir uma fonte adicional de garantia.
Estes mecanismos são complementares, e não mutuamente exclusivos. O fornecedor pode continuar a cobrar a dívida contratual e, simultaneamente, determinar se o seu direito de garantia sobre o componente continua a ser oponível, qual a sua prioridade e se a remoção ou o pagamento previsto pelas regras da PPSA relativas a componentes incorporados é comercialmente viável.
A estratégia adequada dependerá da situação financeira do devedor. Se a empresa continuar a operar e permanecer solvente, a prioridade pode estar numa interpelação formal para pagamento, em negociações e, se necessário, num processo judicial. Se existirem sinais de dificuldades financeiras, procedimentos de insolvência, administradores nomeados ou credores garantidos concorrentes, a análise ao abrigo da PPSA pode tornar-se significativamente mais importante.
Depois de ocorrer o incumprimento, o fornecedor deve, portanto, determinar tanto a forma mais eficaz de recuperar a dívida principal como os direitos adicionais que continuam disponíveis relativamente ao componente instalado. O processo geral de cobrança de créditos comerciais — desde medidas extrajudiciais até processos judiciais, execução e procedimentos de insolvência — é analisado no nosso guia sobre cobrança de dívidas na Austrália.
Quando um componente de elevado valor já foi instalado noutro equipamento, as vias normais de cobrança devem ser avaliadas em conjunto com a posição garantida do fornecedor. Um direito de garantia devidamente protegido sobre esse componente pode proporcionar ao credor uma vantagem adicional que não existiria numa simples reclamação não garantida.
Que documentos deve conservar um fornecedor estrangeiro?
Um fornecedor que pretenda basear-se num direito de garantia sobre um componente incorporado deve estar preparado para demonstrar tanto a base jurídica da operação como a identidade física do componente fornecido.
É aconselhável conservar:
- o contrato de fornecimento assinado e as condições comerciais nele incorporadas;
- cláusulas de reserva de propriedade e outras disposições de garantia;
- encomendas e faturas;
- comprovativos de entrega;
- dados de registo no PPSR e respetivas confirmações;
- marca, modelo e número de série do componente;
- fotografias e documentação técnica que mostrem o local da instalação;
- documentos de instalação e entrada em funcionamento;
- correspondência que permita comprovar a data da instalação;
- provas do valor autónomo do componente;
- informações sobre o equipamento principal no qual o componente foi instalado;
- informações sobre registos concorrentes no PPSR ou sobre entidades financiadoras.
As provas técnicas podem tornar-se tão importantes como a documentação contratual. Se estiver a ser considerada a remoção, o credor pode ter de determinar se o componente pode ser fisicamente desmontado, quais os trabalhos necessários, que danos podem resultar e qual será o valor do componente depois de removido.
Começar a reunir estas informações apenas depois de o equipamento ter passado para o controlo de um liquidatário ou de outro credor garantido pode tornar muito mais difícil comprovar os factos relevantes.
Conclusão prática para fornecedores internacionais
O direito australiano prevê um regime específico para componentes que, após a sua entrega, são instalados noutros bens móveis.
As secções 88 a 97 da PPSA podem, em determinadas condições, preservar um direito de garantia preexistente depois da instalação do componente, estabelecer regras de prioridade e regular a forma como esse componente pode ser removido ou mantido no bem principal após um incumprimento.
A posição jurídica mais forte é normalmente criada antes de o componente ser instalado.
O fornecedor deve verificar antecipadamente se o contrato cria efetivamente o direito de garantia pretendido, cumprir atempadamente os requisitos de perfeccionamento e, quando aplicáveis, os requisitos relativos a uma PMSI, conservar provas que permitam identificar com precisão o componente e verificar a existência de direitos concorrentes sobre o equipamento principal.
Se o comprador deixar de pagar, o passo seguinte não deve consistir simplesmente em exigir a devolução imediata do componente instalado. Primeiro devem ser analisados a prioridade, as obrigações de notificação, eventuais direitos de reembolso, as consequências técnicas da remoção, os direitos de outros credores garantidos e qualquer procedimento de insolvência em curso.
Para um fornecedor estrangeiro, esta preparação pode determinar se o componente instalado fica economicamente absorvido pelos ativos do comprador ou se continua a constituir uma fonte real e utilizável de garantia.
