Un créancier étranger peut engager un litige relatif à une créance en Allemagne, en Pologne, en Italie, en Ukraine ou dans un autre pays alors qu’un témoin important, une société liée ou une personne détenant des documents essentiels se trouve aux États-Unis. Il n’est pas nécessaire de transférer le litige principal devant un tribunal américain pour pouvoir utiliser de telles preuves.
Le 28 U.S.C. § 1782 permet, sous certaines conditions, à un tribunal fédéral de district des États-Unis d’ordonner à une personne de témoigner, de produire des documents ou de fournir d’autres éléments de preuve destinés à être utilisés dans une procédure devant un organe juridictionnel étranger ou international répondant aux critères de la loi. La demande peut être présentée par cet organe lui-même ou par une « personne intéressée », catégorie qui peut notamment comprendre une partie à la procédure étrangère.
Pour un créancier international, ce mécanisme peut être particulièrement utile lorsqu’un élément de preuve nécessaire à une affaire menée à l’étranger présente un lien réel avec les États-Unis. Le § 1782 n’est toutefois pas un outil général permettant de rechercher sans limite n’importe quelle information. Même lorsque les conditions légales sont remplies, le tribunal conserve le pouvoir d’apprécier s’il convient ou non d’autoriser l’obtention des preuves demandées.
Dans quelles situations un créancier étranger peut-il utiliser le § 1782 ?
Plusieurs conditions doivent être réunies pour qu’une demande fondée sur le § 1782 puisse être envisagée.
La personne ou l’entreprise auprès de laquelle les preuves sont demandées doit résider ou être considérée comme se trouvant dans le district fédéral où la demande est introduite.
Le demandeur doit avoir la qualité de « personne intéressée » ou agir à la demande d’un organe juridictionnel étranger ou international répondant aux exigences de la disposition.
La demande doit porter sur des preuves — par exemple des documents, un témoignage ou d’autres éléments — destinées à être utilisées dans une procédure étrangère correspondante.
Cette dernière condition est essentielle. Il ne suffit pas d’affirmer que les informations obtenues aux États-Unis pourraient être utiles au créancier à un moment indéterminé dans l’avenir. Un lien réel doit exister entre les preuves sollicitées et une procédure étrangère concrète ou suffisamment définie.
Dans l’arrêt Intel Corp. v. Advanced Micro Devices, Inc., 542 U.S. 241 (2004), la Cour suprême des États-Unis a précisé qu’une procédure étrangère ne doit pas nécessairement être déjà ouverte au moment du dépôt d’une demande fondée sur le § 1782.
Elle doit toutefois être raisonnablement envisagée — within reasonable contemplation.
Cette distinction peut être importante pour un créancier qui prépare encore son action. Il peut être possible, dans certaines circonstances, de solliciter des preuves avant l’ouverture formelle de la procédure étrangère, mais la simple possibilité théorique qu’un litige survienne un jour ne suffit pas.
Le demandeur doit pouvoir démontrer que la procédure est réellement envisagée et expliquer comment les éléments demandés seront utilisés dans celle-ci.
Quels types de preuves un tribunal américain peut-il ordonner ?
Le § 1782 peut couvrir des témoignages ou déclarations, des documents ainsi que d’autres éléments matériels.
Dans un litige commercial portant sur une créance, il peut notamment s’agir, selon les circonstances :
- de correspondances contractuelles ou commerciales ;
- de documents relatifs à des paiements ou opérations déterminés ;
- d’informations concernant une transaction litigieuse ;
- de documents internes directement liés à l’objet du litige ;
- du témoignage d’une personne ayant une connaissance directe de la conclusion ou de l’exécution d’un contrat ;
- de pièces relatives à un paiement précis, à un transfert d’actifs ou à une opération contestée.
L’élément déterminant n’est pas l’intitulé du document, mais son lien avec la procédure étrangère.
Sauf si le tribunal ordonne une autre procédure, l’obtention des preuves s’effectue conformément aux règles fédérales américaines de procédure civile, les Federal Rules of Civil Procedure.
Le § 1782 ne supprime cependant pas les privilèges et protections de confidentialité reconnus par la loi. Par exemple, une communication protégée par le secret professionnel entre avocat et client ne devient pas accessible du seul fait qu’une demande a été introduite sur le fondement du § 1782.
Une demande bien préparée ne devrait donc pas se limiter à une longue liste de documents souhaités. Elle devrait expliquer clairement pourquoi chaque catégorie de pièces est nécessaire pour établir un point précis dans la procédure étrangère.
Le respect des conditions légales ne garantit pas l’obtention des preuves
Même lorsque les conditions du § 1782 sont formellement remplies, le tribunal fédéral conserve un important pouvoir d’appréciation.
Dans l’arrêt Intel, la Cour suprême a identifié quatre facteurs principaux que les tribunaux peuvent prendre en considération lorsqu’ils décident d’accorder ou non l’assistance demandée.
Premièrement, il importe de savoir si la personne auprès de laquelle les preuves sont sollicitées participe déjà à la procédure étrangère.
Si cette personne est déjà partie à l’affaire et que le tribunal étranger peut lui ordonner efficacement de produire les éléments nécessaires, le besoin d’une assistance judiciaire américaine peut être moindre.
À l’inverse, le § 1782 peut présenter un intérêt particulier lorsque les documents ou le témoin se trouvent auprès d’un tiers qui ne participe pas à la procédure étrangère et se situe en pratique hors de la portée coercitive du tribunal étranger.
Deuxièmement, le tribunal américain peut prendre en considération la nature de l’organe étranger, les caractéristiques de la procédure et la manière dont cet organe est susceptible d’accueillir les preuves obtenues avec l’assistance d’un tribunal américain.
Troisièmement, le tribunal peut examiner si la demande vise à contourner des restrictions ou règles étrangères concernant l’obtention des preuves.
Quatrièmement, une demande excessivement large, contraignante ou intrusive peut être rejetée ou substantiellement limitée.
Une demande juridiquement admissible peut donc échouer en pratique si elle est mal conçue.
Exiger toute la correspondance, toutes les opérations et tous les documents relatifs à un débiteur sur plusieurs années sera apprécié différemment d’une demande ciblée portant sur un contrat déterminé, un paiement, un transfert d’actifs ou un fait précis devant être prouvé dans un litige clairement identifié.
Le droit étranger ne doit pas prévoir un mécanisme identique d’obtention des preuves
L’un des enseignements importants de l’arrêt Intel est que le § 1782 n’impose pas, de manière générale, que la preuve sollicitée puisse également être obtenue par un mécanisme identique prévu par le droit procédural du pays étranger.
En d’autres termes, le fait que le système juridique dans lequel le litige est examiné ne prévoie pas une procédure de communication forcée de documents comparable à celle des États-Unis n’empêche pas, à lui seul, de saisir un tribunal fédéral américain.
La Cour suprême a refusé d’ajouter une telle limitation au texte de la loi.
Cela ne signifie toutefois pas que les règles de la procédure étrangère sont sans importance.
Le tribunal américain peut notamment vérifier si le § 1782 est utilisé pour contourner une interdiction précise ou une politique procédurale clairement établie dans la juridiction étrangère.
Il convient donc de distinguer deux situations.
Dans la première, le droit étranger ne prévoit simplement pas de mécanisme équivalent permettant à une partie d’obtenir de manière coercitive certains éléments de preuve.
Dans la seconde, le tribunal étranger ou le droit applicable interdit ou limite expressément l’obtention ou l’utilisation d’une catégorie déterminée de preuves.
Cette seconde situation peut avoir une influence importante sur la décision du tribunal fédéral américain.
L’arbitrage international privé après ZF Automotive
Une limite majeure à l’application du § 1782 a été confirmée par la Cour suprême des États-Unis dans l’affaire ZF Automotive US, Inc. v. Luxshare, Ltd., 596 U.S. 619 (2022).
La Cour a jugé à l’unanimité que l’expression foreign or international tribunal utilisée dans le § 1782 vise les organes exerçant une autorité gouvernementale ou intergouvernementale, et non les organes privés ordinaires de règlement des différends.
Les tribunaux arbitraux examinés par la Cour suprême dans cette affaire n’entraient donc pas dans le champ d’application du § 1782.
Cette distinction a des conséquences pratiques directes en matière de recouvrement international de créances.
Un créancier ne doit pas supposer que le § 1782 est disponible simplement parce qu’un contrat prévoit un arbitrage commercial international.
Si le tribunal arbitral résulte de l’accord des parties et présente un caractère privé, l’obtention de preuves au titre du § 1782 peut ne plus être possible après ZF Automotive.
L’analyse peut toutefois être plus complexe lorsqu’un organe a été créé par un ou plusieurs États ou lorsque ses pouvoirs découlent directement d’une autorité gouvernementale ou intergouvernementale.
Ce n’est donc pas uniquement l’appellation « arbitrage » qui importe, mais la nature juridique de l’organe chargé de trancher le litige.
La nature de la procédure étrangère devrait être vérifiée avant que le créancier n’engage des frais importants pour préparer une demande fondée sur le § 1782.
Pourquoi le choix du bon district fédéral est-il essentiel ?
Une autre erreur fréquente consiste à penser qu’une entreprise exerçant des activités aux États-Unis peut être contrainte de produire des preuves devant n’importe quel tribunal fédéral choisi pour des raisons de commodité.
Le § 1782 attribue compétence au tribunal du district dans lequel la personne « réside ou se trouve » — resides or is found.
Les cours fédérales d’appel n’interprètent toutefois pas toutes l’expression is found de la même manière.
Dans l’affaire In re del Valle Ruiz, 939 F.3d 520 (2d Cir. 2019), la Cour d’appel du Deuxième Circuit a adopté une approche relativement large.
Elle a relié la notion de found aux limites de la compétence personnelle compatibles avec les exigences constitutionnelles de procédure régulière et a examiné le lien entre les contacts de la personne avec le district et les preuves sollicitées.
Une approche plus restrictive a été retenue par la Cour d’appel du Quatrième Circuit dans l’affaire In re Eli Lilly & Co., 37 F.4th 160 (4th Cir. 2022).
Eli Lilly cherchait à obtenir auprès de Novartis Pharma AG des documents destinés à être utilisés dans des procédures européennes relatives à des brevets.
Le Quatrième Circuit a confirmé le rejet de la demande et a considéré que Novartis ne pouvait pas être regardée comme « se trouvant » dans l’Eastern District of Virginia en l’absence de la présence physique requise.
Pour un créancier étranger, ces différences ont des conséquences très concrètes.
Avant de déposer une demande, il convient de déterminer :
- qui détient ou contrôle réellement les preuves nécessaires ;
- où se trouve cette personne ou cette entreprise ;
- quel tribunal fédéral de district serait compétent ;
- quelle jurisprudence de la cour fédérale d’appel correspondante s’applique ;
- si le lien du destinataire avec le district satisfait à l’interprétation locale de resides or is found.
Choisir un tribunal uniquement pour des raisons de commodité peut conduire au rejet de la demande avant même que le juge n’examine l’utilité des preuves sollicitées.
Peut-on obtenir des documents conservés en dehors des États-Unis ?
Le fait qu’un fichier électronique ou un document papier soit physiquement conservé hors des États-Unis n’exclut pas nécessairement l’application du § 1782.
Dans In re del Valle Ruiz, le Deuxième Circuit a estimé que le texte ne créait pas d’interdiction générale d’obtenir des documents au seul motif qu’ils sont situés à l’étranger.
Une approche similaire a été retenue par le Onzième Circuit dans Sergeeva v. Tripleton International Ltd., 834 F.3d 1194 (11th Cir. 2016).
En pratique, il peut donc être pertinent d’examiner non seulement l’emplacement physique du document, mais aussi le point de savoir s’il se trouve en possession, sous la garde ou sous le contrôle de la personne à laquelle la demande est adressée.
Cela ne signifie cependant pas qu’une société américaine puisse automatiquement être contrainte d’obtenir n’importe quels documents auprès de toute société étrangère appartenant au même groupe.
Le tribunal peut prendre en considération le contrôle effectif exercé sur les documents, les relations entre les sociétés, l’étendue de la demande, la charge imposée au destinataire ainsi que les autres circonstances pertinentes.
Le créancier étranger devrait donc être en mesure d’expliquer concrètement pourquoi le destinataire situé aux États-Unis possède, conserve ou contrôle réellement les documents sollicités.
Pourquoi le § 1782 n’est-il pas un outil général de recherche des actifs du débiteur ?
Le § 1782 peut paraître particulièrement attractif dans un litige international de créance, car les preuves pertinentes pour la procédure peuvent parfois recouper des informations relatives aux actifs, aux paiements ou aux transferts du débiteur.
La disposition ne crée toutefois pas une procédure américaine autonome permettant à un créancier de rechercher sans limite l’ensemble du patrimoine du débiteur dans le monde.
Les preuves demandées doivent être destinées à être utilisées dans une procédure étrangère répondant aux critères de la loi.
Par exemple, si un créancier conteste devant un tribunal étranger un transfert présumé d’actifs à un tiers et qu’une personne située aux États-Unis détient des communications directement liées à ce transfert, une demande ciblée peut avoir un lien clair avec l’objet du litige.
La situation est très différente lorsque le demandeur souhaite obtenir des informations sur tous les comptes, toutes les sociétés, toutes les transactions et tous les actifs du débiteur dans le seul espoir de découvrir quelque chose d’utile pour une future exécution.
Une stratégie fondée sur le § 1782 devrait donc commencer non par la liste la plus large possible d’informations souhaitées, mais par la question précise qui doit être prouvée dans la procédure étrangère.
Si l’objectif principal reste le recouvrement d’une créance, le § 1782 doit être considéré comme l’un des outils procéduraux possibles dans une stratégie plus large de recouvrement de créances aux États-Unis, et non comme un substitut à une action judiciaire, à la reconnaissance d’une décision, à son exécution forcée ou à une recherche licite des actifs.
Que faut-il préparer avant de déposer une demande ?
Avant de recourir au § 1782, le créancier devrait préparer soigneusement la base procédurale de sa demande.
La procédure étrangère doit être décrite de manière aussi précise que possible : il convient d’identifier l’organe compétent, les parties, la nature des demandes et le stade actuel du litige.
Si la procédure n’a pas encore été formellement engagée, le demandeur doit disposer d’éléments permettant de démontrer qu’elle est réellement et raisonnablement envisagée, et qu’il ne s’agit pas d’une simple possibilité théorique.
Il faut ensuite identifier séparément le destinataire de la demande.
Ce destinataire ne doit pas nécessairement être le débiteur lui-même.
En pratique, un tiers détenant certains documents ou disposant d’une connaissance factuelle directe peut constituer une source de preuve particulièrement utile lorsque ces éléments ne peuvent pas être obtenus efficacement par l’intermédiaire du tribunal étranger.
Chaque catégorie de documents sollicitée devrait être reliée à une question précise de la procédure étrangère.
Une demande portant sur « tous les documents relatifs au débiteur » est généralement beaucoup plus difficile à justifier qu’une demande visant un contrat déterminé, un paiement, un transfert d’actifs, une déclaration de partie ou une opération litigieuse.
Avant le dépôt, il est également nécessaire de vérifier le district fédéral compétent et la jurisprudence d’appel applicable dans celui-ci.
Lorsque le destinataire est une entreprise multinationale, le simple fait que le groupe exerce des activités aux États-Unis peut ne pas suffire.
Enfin, les facteurs issus de l’arrêt Intel devraient être pris en considération dès la préparation de la demande, et non uniquement après que le destinataire a présenté des objections.
Il est notamment utile d’évaluer à l’avance :
- si les preuves peuvent être obtenues directement dans le cadre de la procédure étrangère ;
- l’attitude de l’organe étranger à l’égard de preuves obtenues aux États-Unis ;
- le risque que la demande soit considérée comme une tentative de contourner des restrictions étrangères ;
- le caractère suffisamment précis et proportionné de la demande ;
- la charge que son exécution imposera au destinataire.
Intérêt pratique pour un créancier étranger
La principale particularité du § 1782 est qu’il peut permettre d’utiliser un mécanisme procédural américain pour obtenir des preuves sans transférer aux États-Unis l’examen au fond du litige étranger relatif à la créance.
Cet outil est particulièrement utile lorsque le créancier peut identifier simultanément quatre éléments :
une lacune probatoire précise, une procédure étrangère répondant aux critères légaux, un destinataire approprié aux États-Unis et une demande suffisamment ciblée pour résister au contrôle discrétionnaire du tribunal.
Ses limites sont tout aussi importantes.
Après ZF Automotive, un arbitrage commercial privé peut ne pas relever du § 1782.
L’interprétation de l’expression resides or is found peut varier entre les différents circuits fédéraux d’appel.
Une demande trop large peut être limitée ou entièrement rejetée.
Enfin, le § 1782 n’est pas destiné à permettre une recherche générale et spéculative d’actifs sans lien suffisant avec une procédure étrangère répondant aux exigences de la loi.
Dans un litige transfrontalier relatif à une créance, l’existence d’un lien américain avec les preuves importantes devrait donc être analysée le plus tôt possible.
Si des documents essentiels ou des témoins se trouvent auprès d’une personne ou d’une société liée aux États-Unis, la première étape pratique consiste à identifier le district fédéral approprié, la nature de la procédure étrangère et l’objectif précis pour lequel les preuves seront utilisées.
