Um credor estrangeiro que se prepara para cobrar uma dívida comercial no México pode enfrentar um problema prático antes mesmo de o tribunal conseguir penhorar os bens do devedor: o que acontece se esses bens deixarem de estar disponíveis antes que a penhora possa ser efetivada?
O direito processual comercial mexicano prevê uma medida cautelar denominada retención de bienes, ou retenção cautelar de bens. Quando os requisitos estabelecidos pelo Código de Comércio mexicano são cumpridos, esse mecanismo permite preservar ativos para uma futura execução.
À primeira vista, essa medida pode parecer desnecessária em um procedimento executivo comercial. Esse procedimento já prevê o embargo, isto é, a penhora de bens no âmbito da execução. Por que um credor poderia precisar dos dois mecanismos?
A Suprema Corte de Justiça da Nação do México decidiu precisamente essa questão. Na jurisprudência vinculante 1a./J. 48/2023 (11a.), registro digital 2026431, a Primeira Turma estabeleceu que a retenção cautelar de bens pode ser decretada em um procedimento executivo comercial independentemente da penhora, porque as duas medidas desempenham funções diferentes.
Para um credor preocupado com a possibilidade de os bens serem ocultados, dissipados ou alienados antes de uma execução efetiva, essa distinção pode ser decisiva.
Por que a retenção cautelar e a penhora têm funções diferentes
A questão chegou à Suprema Corte depois que dois tribunais colegiados de circuito adotaram entendimentos contraditórios.
Um deles considerou admissível a retenção cautelar porque as normas relativas às medidas cautelares são aplicáveis, de forma geral, aos procedimentos comerciais, inclusive aos executivos. O outro entendeu que a retenção não seria cabível quando o Código de Comércio mexicano já previsse a penhora como mecanismo específico do procedimento executivo comercial.
A Suprema Corte rejeitou a interpretação segundo a qual a existência da penhora excluiria a retenção cautelar.
Na jurisprudência 1a./J. 48/2023 (11a.), a Primeira Turma concluiu que a retenção prevista no artigo 1168 do Código de Comércio pode ser decretada em um procedimento executivo comercial quando os requisitos legais forem satisfeitos. As disposições aplicáveis não tornam essa medida incompatível com a penhora.
A diferença não é apenas jurídica. Ela também tem importância prática.
A penhora está vinculada ao mecanismo de execução forçada baseado no título ou documento que permite promover o procedimento executivo correspondente. A Suprema Corte observou que os atos relacionados à execução e à citação do réu podem, em determinadas circunstâncias, criar uma oportunidade para que ele oculte bens.
A retenção cautelar desempenha uma função protetiva anterior. Ela pode preservar os ativos e limitar a possibilidade de o futuro réu ocultá-los, dissipá-los ou aliená-los antes que uma decisão posterior possa ser efetivamente executada.
A retenção cautelar protege, portanto, a disponibilidade dos bens, enquanto a penhora desempenha sua própria função dentro do procedimento executivo.
O artigo 1410 do Código de Comércio mexicano reforça essa distinção. Ao regulamentar a venda dos bens após uma decisão de execução, a norma faz referência expressa a bens retidos ou penhorados. A Suprema Corte também considerou essa redação como uma indicação adicional de que o legislador contemplou ambos os mecanismos no procedimento executivo comercial.
O que o credor deve demonstrar para obter a retenção
A retenção cautelar não é concedida automaticamente pelo simples fato de uma dívida comercial permanecer sem pagamento.
O artigo 1175 do Código de Comércio estabelece requisitos específicos. Em primeiro lugar, o credor deve comprovar a existência de um crédito líquido e exigível.
O credor também deve indicar o valor da prestação ou dos bens reclamados e identificar com a precisão necessária os ativos sobre os quais pretende que a medida seja aplicada.
Os demais requisitos dependem, em parte, da natureza da pretensão principal.
Quando os bens tiverem sido dados em garantia ou a futura ação disser respeito diretamente a direitos sobre esses bens, o requerente deverá declarar, sob protesto de dizer a verdade, as razões que fundamentam o receio de que os ativos sejam ocultados, dissipados ou alienados. Se os bens forem insuficientes para garantir a dívida, essa insuficiência deverá ser comprovada pela avaliação ou documentação correspondente.
No caso de pretensões de natureza pessoal, o requerente deverá declarar que não conhece outros bens do devedor além daqueles sobre os quais solicita a medida e, em regra, explicar as razões fundamentadas para temer que o devedor possa ocultá-los, dissipá-los ou aliená-los.
O credor também deverá prestar garantia para cobrir os possíveis danos e prejuízos causados ao devedor pela medida cautelar caso a ação principal não seja ajuizada dentro do prazo legal ou caso o réu seja posteriormente absolvido da pretensão formulada contra ele.
Esse requisito é importante. A retenção cautelar procura proteger o interesse legítimo do credor em uma futura execução, mas, ao mesmo tempo, pode restringir significativamente a disponibilidade dos bens antes que a controvérsia seja definitivamente resolvida. Por isso, o direito mexicano combina a preservação dos ativos com uma proteção contra danos decorrentes de uma medida injustificada.
Dinheiro e depósitos bancários estão sujeitos a uma regra especial
O artigo 1168 contém uma regra importante para dinheiro em espécie, valores depositados em instituições de crédito e outros bens fungíveis.
Para essas categorias de ativos, para os fins dessa disposição, presume-se o risco de alienação, ocultação ou dissipação, salvo se a pessoa afetada pela medida garantir o montante da dívida.
De forma correspondente, o artigo 1175 afasta a obrigação ordinária de o requerente explicar separadamente as razões do receio de ocultação, dissipação ou alienação quando a medida tiver por objeto dinheiro em espécie, depósitos bancários ou outros bens fungíveis.
Isso não elimina os demais requisitos legais necessários para obter a retenção cautelar. Entretanto, a natureza do ativo passa a ter importância especial na avaliação da possibilidade de aplicação da medida.
As contas bancárias também levantam uma questão processual distinta: como a retenção cautelar de fundos funciona em determinado processo comercial e quais meios de impugnação estão disponíveis depois que a medida é determinada. Essas questões dependem do contexto processual e são analisadas separadamente em nosso artigo sobre o bloqueio de contas bancárias no México.
Os bens podem ser retidos antes de o devedor ser ouvido?
Sim, quando estiverem preenchidos os requisitos legais aplicáveis a uma medida cautelar solicitada antes do início do procedimento principal.
O artigo 1177 permite que as medidas cautelares previstas pelo Código de Comércio sejam decretadas tanto antes do início do processo principal quanto depois de sua instauração.
Quando a medida é requerida antes da apresentação da ação principal, o tribunal pode decretá-la, uma vez satisfeitos os requisitos legais, sem citar previamente a pessoa contra a qual ela é solicitada.
Essa característica explica grande parte da utilidade prática do mecanismo identificada pela Suprema Corte.
Se o credor tivesse de informar previamente o futuro réu antes que os bens pudessem ser preservados, a própria notificação poderia frustrar a finalidade da medida quando existisse um risco real de ocultação ou transferência dos ativos.
A ausência de uma audiência prévia não significa, porém, que a pessoa afetada fique sem proteção processual.
Nos termos do artigo 1179, depois de executada a retenção, a pessoa afetada dispõe de três dias para apresentar as manifestações que considerar pertinentes. A medida também deverá ser levantada se o réu depositar o valor ou o objeto reclamado, prestar garantia adequada ou assegurar o montante reclamado com bens imóveis suficientes, de acordo com as regras previstas em lei.
O Código de Comércio separa, assim, duas questões: se a notificação prévia poderia comprometer a eficácia da medida cautelar e quais direitos a pessoa afetada possui depois que os bens já foram preservados.
Após uma medida anterior à ação, o credor deve agir rapidamente
Obter a retenção cautelar antes da apresentação da ação principal não permite ao credor manter os bens do devedor bloqueados por tempo indeterminado enquanto decide se iniciará o processo.
O artigo 1181 estabelece um prazo curto.
Se a medida cautelar for executada antes do ajuizamento da ação principal e o processo tiver de prosseguir no mesmo local em que a medida foi decretada, o requerente deverá ajuizar a ação no prazo de três dias.
Se o procedimento principal tiver de ser iniciado em outro local, o Código de Comércio prevê um prazo adicional calculado de acordo com a regra territorial estabelecida pelo próprio Código.
Em seguida, o requerente deverá demonstrar ao juiz que decretou a medida cautelar que a ação foi apresentada tempestivamente perante o tribunal competente dentro do prazo adicional previsto no artigo 1181.
As consequências do descumprimento são relevantes. Nos termos do artigo 1182, a falta de cumprimento desse requisito resulta na revogação da medida cautelar pelo tribunal de ofício, mesmo que a pessoa afetada não tenha solicitado sua revogação.
Para um credor estrangeiro, isso significa que a estratégia processual deve estar preparada antes mesmo de solicitar a retenção cautelar. O pedido de preservação dos ativos e a ação principal não devem ser tratados como etapas independentes.
A retenção cautelar não substitui a penhora
A jurisprudência da Suprema Corte de 2023 não deve ser interpretada no sentido de permitir que o credor obtenha duas restrições intercambiáveis apenas para aumentar a pressão sobre o devedor.
Seu alcance é mais preciso.
A retenção cautelar e a penhora podem coexistir porque possuem finalidades jurídicas e funções processuais diferentes.
A retenção cautelar procura evitar o risco de que os ativos necessários para uma recuperação efetiva deixem de estar disponíveis. A penhora, por sua vez, opera dentro do procedimento executivo aplicável ao título ou documento utilizado pelo credor.
Essa distinção é especialmente relevante quando o credor já dispõe de documentação capaz de fundamentar um procedimento executivo comercial, mas existem simultaneamente razões concretas para preocupação com a preservação dos bens do devedor.
A questão, portanto, não é apenas saber se o credor poderá posteriormente solicitar uma penhora.
A pergunta mais importante do ponto de vista prático é: os bens relevantes ainda estarão disponíveis quando a execução puder efetivamente alcançá-los?
O que um credor estrangeiro deve verificar antes de solicitar a retenção
Antes de solicitar uma retenção cautelar, um credor estrangeiro deve normalmente verificar:
- se o crédito é líquido e atualmente exigível;
- quais bens serão objeto da medida e se podem ser identificados com precisão suficiente;
- se a pretensão principal é de natureza pessoal ou está relacionada a determinados bens dados em garantia ou a direitos sobre bens específicos;
- quais provas sustentam o risco legalmente relevante de ocultação, dissipação ou alienação quando for necessário demonstrar esse risco;
- se a existência de outros bens conhecidos do devedor afeta a possibilidade de obter a retenção no caso de uma pretensão pessoal;
- se os ativos consistem em dinheiro em espécie, depósitos bancários ou outros bens fungíveis aos quais se aplica a presunção legal;
- qual garantia poderá ser exigida do requerente para cobrir eventuais danos causados pela medida;
- se a ação principal e os documentos comprobatórios estão prontos para serem apresentados dentro do prazo aplicável quando a retenção for solicitada antes do início do processo.
Essas questões devem ser avaliadas como parte de uma estratégia mais ampla de cobrança de dívidas no México, e não apenas depois que já tenham surgido dificuldades na fase de execução.
O valor prático da retenção cautelar depende, em grande medida, do momento em que ela é utilizada.
Um credor pode possuir um crédito bem fundamentado e um documento adequado para iniciar um procedimento executivo comercial e, ainda assim, enfrentar dificuldades para obter o pagamento se os ativos capazes de satisfazer a dívida já não estiverem disponíveis quando a execução puder alcançá-los.
O direito mexicano trata desse risco permitindo que a retenção cautelar opere ao lado da penhora quando os requisitos legais forem satisfeitos.
A jurisprudência 1a./J. 48/2023 (11a.) da Suprema Corte deixa clara essa distinção: a existência da penhora no procedimento executivo comercial não exclui, por si só, a possibilidade de uma retenção cautelar.
Para um credor estrangeiro, a prioridade prática consiste, portanto, em identificar os ativos com antecedência, determinar se os requisitos da retenção podem ser demonstrados, preparar a garantia necessária e assegurar que o procedimento principal esteja pronto para ser iniciado dentro do prazo aplicável quando a medida for solicitada antes da ação.
A preservação dos ativos pode ser especialmente valiosa antes que o devedor tenha a oportunidade de dificultar uma futura execução.
