Um credor estrangeiro pode estar a conduzir um litígio relativo a uma dívida na Alemanha, Polónia, Itália, Ucrânia ou noutro país, enquanto uma testemunha importante, uma empresa relacionada ou uma pessoa que detenha documentos essenciais se encontra nos Estados Unidos. Para utilizar essas provas, não é necessário transferir o litígio principal sobre a dívida para um tribunal norte-americano.
O 28 U.S.C. § 1782 permite, em determinadas condições, que um tribunal federal distrital dos Estados Unidos ordene a uma pessoa que preste depoimento, produza documentos ou forneça outros elementos de prova destinados a serem utilizados num processo perante um órgão jurisdicional estrangeiro ou internacional que satisfaça os requisitos da norma. O pedido pode ser apresentado pelo próprio órgão estrangeiro ou por uma “pessoa interessada”, categoria que pode incluir uma parte no processo estrangeiro.
Para um credor internacional, este mecanismo pode ser particularmente útil quando uma prova necessária para um processo no estrangeiro tem uma ligação real aos Estados Unidos. No entanto, o § 1782 não é um instrumento geral para obter qualquer informação sem limites. Mesmo quando os requisitos legais estão preenchidos, o tribunal conserva poder discricionário para decidir se autoriza ou não a obtenção das provas solicitadas.
Quando um credor estrangeiro pode utilizar o § 1782
Para que o § 1782 seja aplicável, várias condições devem estar reunidas em simultâneo.
A pessoa ou empresa a quem são solicitadas as provas deve residir ou ser considerada localizada no distrito federal onde o pedido é apresentado.
O requerente deve ser uma “pessoa interessada” ou atuar a pedido de um órgão jurisdicional estrangeiro ou internacional que cumpra os requisitos da norma.
O pedido deve dizer respeito a provas — por exemplo, documentos, depoimentos ou outros materiais — destinadas a ser utilizadas no correspondente processo estrangeiro.
Este último requisito é fundamental. Não basta afirmar que a informação obtida nos Estados Unidos poderá vir a ser útil ao credor no futuro. Deve existir uma ligação real entre as provas solicitadas e um processo estrangeiro concreto ou suficientemente definido.
No caso Intel Corp. v. Advanced Micro Devices, Inc., 542 U.S. 241 (2004), o Supremo Tribunal dos Estados Unidos esclareceu que o processo estrangeiro não tem de estar necessariamente já instaurado no momento em que o pedido ao abrigo do § 1782 é apresentado.
Contudo, deve estar razoavelmente contemplado — within reasonable contemplation.
Esta distinção pode ser importante para um credor que ainda está a preparar a ação judicial. Em determinadas circunstâncias, pode ser possível pedir provas antes do início formal do processo, mas a simples possibilidade abstrata de surgir um litígio no futuro não é suficiente.
O requerente deve conseguir demonstrar que o processo está efetivamente a ser preparado e explicar de que forma os materiais solicitados serão utilizados nesse processo.
Que provas pode um tribunal norte-americano ordenar?
O § 1782 pode abranger depoimentos ou declarações pessoais, documentos e outros elementos materiais de prova.
Num litígio comercial relativo a uma dívida, dependendo das circunstâncias, podem ser relevantes:
- correspondência contratual e comercial;
- documentos relativos a pagamentos ou operações específicas;
- informações sobre uma transação contestada;
- documentos internos diretamente relacionados com o objeto do litígio;
- depoimento de uma pessoa com conhecimento direto sobre a celebração ou execução de um contrato;
- materiais relativos a um pagamento específico, transferência de ativos ou operação controvertida.
O que importa não é a designação formal do documento, mas a sua relação com o processo estrangeiro.
Salvo se o tribunal determinar outro procedimento, a obtenção das provas é realizada de acordo com as Federal Rules of Civil Procedure, as regras federais norte-americanas de processo civil.
Ao mesmo tempo, o § 1782 não elimina automaticamente privilégios e proteções de confidencialidade reconhecidos pela lei. Por exemplo, uma comunicação protegida pelo sigilo entre advogado e cliente não se torna acessível apenas porque foi apresentado um pedido ao abrigo do § 1782.
Por esse motivo, um pedido bem preparado não deve limitar-se a apresentar uma lista extensa de documentos pretendidos. Deve também explicar claramente por que motivo cada categoria de materiais é necessária para provar uma questão concreta no processo estrangeiro.
O cumprimento dos requisitos legais não garante a obtenção das provas
Mesmo quando as condições do § 1782 estão formalmente preenchidas, o tribunal federal conserva uma ampla margem de apreciação.
No caso Intel, o Supremo Tribunal identificou quatro fatores principais que os tribunais podem considerar ao decidir se concedem a assistência judicial solicitada.
Em primeiro lugar, importa saber se a pessoa a quem são solicitadas as provas já participa no processo estrangeiro.
Se essa pessoa já for parte no processo e o tribunal estrangeiro puder efetivamente obrigá-la a apresentar os materiais necessários, a necessidade de assistência judicial norte-americana pode ser menor.
Em contrapartida, o § 1782 pode ser particularmente valioso quando os documentos ou a testemunha estão na posse de um terceiro que não participa no processo estrangeiro e que, na prática, está fora do alcance coercivo do tribunal estrangeiro.
Em segundo lugar, o tribunal norte-americano pode considerar a natureza do órgão estrangeiro, as características do processo e a sua disposição para receber provas obtidas com a assistência de um tribunal dos Estados Unidos.
Em terceiro lugar, pode ser analisado se o pedido constitui uma tentativa de contornar restrições ou regras estrangeiras relativas à obtenção de provas.
Em quarto lugar, pedidos excessivamente amplos, onerosos ou intrusivos podem ser rejeitados ou substancialmente limitados.
Assim, um pedido juridicamente admissível pode fracassar na prática se estiver mal formulado.
Solicitar toda a correspondência, todas as operações e todos os documentos relacionados com um devedor ao longo de vários anos será avaliado de forma muito diferente de um pedido específico relativo a um determinado contrato, pagamento, transferência de ativos ou facto concreto que tenha de ser provado num litígio claramente definido.
O direito estrangeiro não tem de prever um mecanismo idêntico de obtenção de provas
Uma das conclusões mais importantes do caso Intel é que o § 1782 não exige, como regra geral, que as provas solicitadas também possam ser obtidas através de um mecanismo equivalente previsto pelo direito processual do país estrangeiro.
Por outras palavras, o facto de o ordenamento jurídico onde decorre o litígio não prever um procedimento de produção forçada de documentos idêntico ao norte-americano não impede, por si só, que seja apresentado um pedido a um tribunal federal dos Estados Unidos.
O Supremo Tribunal recusou introduzir essa limitação adicional no texto da norma.
Isso não significa, porém, que as regras do processo estrangeiro sejam irrelevantes.
O tribunal norte-americano pode considerar se o § 1782 está a ser utilizado para contornar uma proibição concreta ou uma política processual estabelecida na jurisdição estrangeira.
Convém distinguir duas situações.
Na primeira, o direito estrangeiro simplesmente não oferece à parte um mecanismo equivalente ao dos Estados Unidos para obter coercivamente determinados elementos de prova.
Na segunda, o tribunal estrangeiro ou a legislação aplicável proíbem ou limitam expressamente a obtenção ou utilização de uma categoria específica de provas.
Esta segunda situação pode influenciar de forma significativa a decisão do tribunal federal norte-americano.
Arbitragem internacional privada após ZF Automotive
Uma limitação importante ao âmbito de aplicação do § 1782 foi confirmada pelo Supremo Tribunal dos Estados Unidos no caso ZF Automotive US, Inc. v. Luxshare, Ltd., 596 U.S. 619 (2022).
O Tribunal decidiu por unanimidade que a expressão foreign or international tribunal utilizada no § 1782 se refere a órgãos que exercem autoridade governamental ou intergovernamental, e não a órgãos privados comuns de resolução de litígios.
Por esse motivo, os tribunais arbitrais analisados pelo Supremo Tribunal nesse processo não estavam abrangidos pelo § 1782.
Esta distinção tem consequências práticas diretas para a cobrança internacional de dívidas.
Um credor não deve presumir que o § 1782 está disponível apenas porque um contrato contém uma cláusula de arbitragem comercial internacional.
Se o tribunal arbitral tiver sido constituído por acordo das partes e tiver natureza privada, após ZF Automotive poderá não ser possível obter provas ao abrigo do § 1782.
A análise pode ser mais complexa quando o órgão tenha sido criado por um ou mais Estados ou quando os seus poderes derivem diretamente de uma autoridade governamental ou intergovernamental.
Por conseguinte, o que importa não é apenas a designação “arbitragem”, mas a natureza jurídica do órgão que decide o litígio.
A natureza do processo estrangeiro deve ser verificada antes de o credor incorrer em custos significativos na preparação de um pedido ao abrigo do § 1782.
Porque é essencial escolher o distrito federal correto
Outro erro frequente consiste em presumir que uma empresa que exerce atividade nos Estados Unidos pode ser obrigada a fornecer provas perante qualquer tribunal federal escolhido por razões de conveniência.
O § 1782 atribui competência ao tribunal do distrito onde a pessoa “reside ou se encontra” — resides or is found.
Contudo, os tribunais federais de recurso não interpretam a expressão is found de forma uniforme em todos os Estados Unidos.
No caso In re del Valle Ruiz, 939 F.3d 520 (2d Cir. 2019), o Tribunal de Recurso do Segundo Circuito adotou uma abordagem relativamente ampla.
O tribunal relacionou o conceito de found com os limites da jurisdição pessoal compatíveis com as garantias constitucionais do devido processo e analisou também a relação entre os contactos do destinatário com o distrito e as provas solicitadas.
O Tribunal de Recurso do Quarto Circuito adotou uma abordagem mais restritiva em In re Eli Lilly & Co., 37 F.4th 160 (4th Cir. 2022).
A Eli Lilly tentou obter da Novartis Pharma AG documentos destinados a ser utilizados em processos europeus relativos a patentes.
O Quarto Circuito confirmou a rejeição do pedido e concluiu que a Novartis não podia ser considerada “localizada” no Eastern District of Virginia na ausência da presença física considerada necessária.
Para um credor estrangeiro, estas diferenças têm consequências muito práticas.
Antes de apresentar um pedido, convém determinar:
- quem possui ou controla efetivamente as provas necessárias;
- onde se encontra essa pessoa ou empresa;
- qual tribunal federal distrital poderá ser competente;
- qual jurisprudência do respetivo circuito federal de recurso se aplica;
- se a ligação do destinatário ao distrito satisfaz a interpretação local de resides or is found.
Escolher um tribunal apenas por razões de conveniência pode levar à rejeição do pedido antes mesmo de o juiz analisar a utilidade das provas solicitadas.
É possível obter documentos armazenados fora dos Estados Unidos?
O facto de um ficheiro eletrónico ou documento físico estar armazenado fora dos Estados Unidos não exclui necessariamente a aplicação do § 1782.
No caso In re del Valle Ruiz, o Segundo Circuito concluiu que a norma não estabelece uma proibição geral de obter materiais apenas porque se encontram fora dos Estados Unidos.
O Décimo Primeiro Circuito adotou uma abordagem semelhante em Sergeeva v. Tripleton International Ltd., 834 F.3d 1194 (11th Cir. 2016).
Na prática, pode ser relevante não apenas a localização física do documento, mas também se este se encontra na posse, custódia ou controlo da pessoa a quem o pedido é dirigido.
Isto não significa, contudo, que uma empresa norte-americana possa ser automaticamente obrigada a obter qualquer documento junto de qualquer sociedade estrangeira pertencente ao mesmo grupo empresarial.
O tribunal pode avaliar o controlo efetivo sobre os documentos, as relações societárias, a amplitude do pedido, o ónus imposto ao destinatário e outras circunstâncias relevantes.
Por essa razão, o credor estrangeiro deve explicar de forma concreta por que motivo o destinatário localizado nos Estados Unidos possui, guarda ou controla efetivamente os documentos solicitados.
Porque o § 1782 não é uma ferramenta geral para localizar ativos do devedor
O § 1782 pode parecer particularmente atrativo num litígio internacional relativo a uma dívida, porque as provas relevantes para o processo podem, em alguns casos, coincidir com informações sobre ativos, pagamentos ou transferências realizados pelo devedor.
A norma, contudo, não cria um processo autónomo nos Estados Unidos que permita ao credor investigar sem limites todo o património do devedor em qualquer parte do mundo.
As provas solicitadas devem estar destinadas a ser utilizadas num processo estrangeiro que cumpra os requisitos legais.
Por exemplo, se um credor contestar perante um tribunal estrangeiro uma alegada transferência de ativos para um terceiro e uma pessoa localizada nos Estados Unidos possuir comunicações diretamente relacionadas com essa operação, um pedido específico pode ter uma ligação clara ao objeto do litígio.
A situação é muito diferente quando são solicitadas informações sobre todas as contas, empresas, operações e ativos do devedor apenas na esperança de encontrar algo útil para uma futura execução.
Uma estratégia baseada no § 1782 deve começar não pela lista mais ampla possível de informações pretendidas, mas pela questão concreta que tem de ser provada no processo estrangeiro.
Se o objetivo principal continuar a ser a recuperação da dívida, o § 1782 deve ser considerado apenas como um dos possíveis instrumentos processuais dentro de uma estratégia mais ampla de cobrança de dívidas nos Estados Unidos, e não como substituto do processo judicial, do reconhecimento de uma decisão, da execução coerciva ou de uma investigação legítima de ativos.
O que deve ser preparado antes da apresentação do pedido
Antes de recorrer ao § 1782, o credor deve preparar cuidadosamente a base processual do futuro pedido.
O processo estrangeiro deve ser descrito com a maior precisão possível: órgão competente, partes, natureza das pretensões e fase atual do processo.
Se o processo ainda não tiver sido formalmente iniciado, o requerente deve dispor de elementos suficientes para demonstrar que está efetivamente a ser considerado e que não constitui uma mera possibilidade teórica.
Em seguida, deve ser identificado separadamente o destinatário do pedido.
Não é necessário que seja o próprio devedor.
Na prática, um terceiro que detenha documentos específicos ou tenha conhecimento direto dos factos pode constituir uma fonte de prova particularmente valiosa quando esses materiais não podem ser obtidos eficazmente através do tribunal estrangeiro.
Cada categoria de documentos solicitada deve estar ligada a uma questão específica do processo estrangeiro.
Um pedido de “todos os documentos relacionados com o devedor” será normalmente muito mais difícil de justificar do que um pedido limitado a um contrato específico, pagamento, transferência de ativos, declaração de uma parte ou operação controvertida.
Antes da apresentação do pedido, também é necessário verificar qual é o distrito federal correto e que jurisprudência de recurso é vinculativa nesse distrito.
Quando o destinatário é uma empresa multinacional, o simples facto de o grupo exercer atividade nos Estados Unidos pode não ser suficiente.
Por fim, os fatores definidos em Intel devem ser considerados desde a fase de preparação do pedido, e não apenas depois de o destinatário apresentar objeções.
É útil avaliar previamente:
- se as provas podem ser obtidas diretamente através do processo estrangeiro;
- como o órgão estrangeiro encara provas obtidas nos Estados Unidos;
- se o pedido pode ser interpretado como uma tentativa de contornar restrições estrangeiras;
- se o pedido é suficientemente específico e proporcional;
- que ónus o seu cumprimento imporá ao destinatário.
Importância prática para um credor estrangeiro
A principal característica do § 1782 é permitir a utilização de um mecanismo processual norte-americano para obter provas sem transferir para os Estados Unidos a decisão sobre o mérito do litígio estrangeiro relativo à dívida.
Este instrumento pode ser especialmente útil quando o credor consegue identificar simultaneamente quatro elementos:
uma lacuna probatória concreta, um processo estrangeiro que cumpra os requisitos legais, um destinatário adequado nos Estados Unidos e um pedido suficientemente delimitado para resistir ao controlo discricionário do tribunal.
As limitações são igualmente importantes.
Após ZF Automotive, uma arbitragem comercial privada pode ficar fora do âmbito do § 1782.
A interpretação de resides or is found pode variar entre os diferentes circuitos federais de recurso.
Um pedido excessivamente amplo pode ser limitado ou totalmente rejeitado.
Além disso, o § 1782 não foi concebido para permitir uma busca geral e especulativa de ativos sem uma ligação suficiente a um processo estrangeiro qualificado.
Por esse motivo, num litígio transfronteiriço relativo a uma dívida, qualquer ligação entre as provas relevantes e os Estados Unidos deve ser analisada o mais cedo possível.
Se documentos importantes ou testemunhas estiverem na posse de uma pessoa ou empresa ligada aos Estados Unidos, o primeiro passo prático deve ser verificar o distrito federal adequado, a natureza do processo estrangeiro e a finalidade concreta para a qual as provas serão utilizadas.
