Um fabricante estrangeiro entrega mercadorias de valor a um distribuidor australiano. O distribuidor não as compra imediatamente: mantém-nas em stock, vende-as aos clientes e, após cada venda, transfere para o fornecedor o montante acordado. O contrato estabelece que a propriedade das mercadorias permanece com o fornecedor estrangeiro até à venda.
Mais tarde, o distribuidor começa a enfrentar dificuldades financeiras. Ao mesmo tempo, um banco já possui um direito de garantia registado sobre os ativos do distribuidor.
Quem tem o direito prioritário sobre as mercadorias ainda não vendidas?
A resposta não pode ser determinada apenas com base na propriedade.
Nos termos do Personal Property Securities Act 2009 (Cth) australiano, doravante PPSA, determinadas operações de consignação são tratadas como direitos de garantia mesmo quando o consignante continua a ser juridicamente proprietário dos bens e a operação não funciona como um financiamento garantido tradicional.
Por isso, a posição do fornecedor depende primeiro da correta qualificação jurídica da operação e, depois, da constituição, oponibilidade e prioridade do seu direito de garantia.
Nem toda a consignação é uma consignação comercial
O ponto de partida é a definição prevista na lei.
Nos termos do artigo 10 do PPSA, existe uma consignação comercial quando o consignante mantém um interesse nas mercadorias entregues, estas são confiadas ao consignatário para venda, locação ou outra forma de disposição e ambas as partes negoceiam habitualmente bens desse tipo no âmbito da sua atividade empresarial normal.
A lei prevê, contudo, exceções importantes.
A entrega de mercadorias a um leiloeiro para venda, por exemplo, não constitui uma consignação comercial. Também pode existir uma exclusão quando é do conhecimento geral dos credores do consignatário que este vende ou cede para utilização bens pertencentes a terceiros.
Esta distinção tem consequências práticas relevantes.
O artigo 12(3)(b) do PPSA estabelece que o interesse do consignante numa consignação comercial é tratado como um direito de garantia independentemente de a operação garantir ou não o pagamento ou o cumprimento de outra obrigação.
Por isso, o fornecedor não deve iniciar a análise apenas com a pergunta: «Continuamos a ser proprietários das mercadorias?»
Antes disso, é necessário determinar:
- se a operação constitui juridicamente uma consignação;
- se ambas as partes negoceiam habitualmente bens desse tipo;
- se os credores da contraparte australiana sabem, de forma geral, que esta vende bens pertencentes a terceiros;
- se a operação se enquadra na definição de consignação comercial do artigo 10 do PPSA ou se está sujeita a outro regime.
Só depois desta qualificação é possível determinar corretamente de que forma o PPSA se aplica.
O caso Re Arcabi mostra por que a qualificação da operação pode decidir o litígio
O Supremo Tribunal da Austrália Ocidental analisou esta questão no processo Re Arcabi Pty Ltd (Receivers & Managers Appointed) (in liq) [2014] WASC 310.
A Arcabi comercializava moedas raras e notas bancárias. Alguns bens pertencentes a clientes permaneciam guardados nas suas instalações, enquanto outros tinham sido entregues para venda em consignação.
Após a nomeação de administradores e liquidatários, surgiu uma questão essencial: poderia um credor garantido da Arcabi invocar direitos sobre bens cuja propriedade continuava a pertencer aos clientes?
O Tribunal concluiu que as operações em causa não constituíam consignações comerciais na aceção da lei.
Uma das principais razões foi o facto de muitos consignantes serem colecionadores ou particulares, e não empresas que comercializavam habitualmente moedas raras ou notas bancárias.
Assim, não estava preenchido o requisito segundo o qual ambas as partes devem negociar normalmente bens desse tipo no âmbito da sua atividade empresarial.
Existiam também elementos que demonstravam que os credores da Arcabi sabiam, de forma geral, que a empresa vendia bens pertencentes a outras pessoas. Esta circunstância correspondia igualmente a uma das exclusões da definição de consignação comercial.
Como essas operações também não garantiam qualquer pagamento nem o cumprimento de outra obrigação, não se transformavam em direitos de garantia apenas por aplicação da regra geral do artigo 12 do PPSA.
Os proprietários mantiveram, portanto, os seus direitos sobre os bens.
Para um fornecedor estrangeiro, a consequência prática é importante: dois contratos que utilizam ambos a expressão «consignação» podem produzir resultados jurídicos completamente diferentes ao abrigo do PPSA.
Um fabricante que entrega regularmente produtos a um distribuidor australiano para posterior revenda pode ficar plenamente abrangido pelo regime da consignação comercial. Já a entrega ocasional de um bem por um proprietário particular a um comerciante especializado pode ser qualificada de forma diferente.
Porque o registo no PPSR é importante mesmo quando o fornecedor continua proprietário
Quando uma operação é qualificada como consignação comercial, o PPSA não considera apenas a propriedade formal.
O artigo 14(1)(d) do PPSA classifica expressamente o interesse do consignante numa consignação comercial como um direito de garantia ligado ao financiamento da aquisição, ou PMSI.
Este estatuto pode ser particularmente importante quando o consignatário australiano já tem um banco ou outro financiador com um direito de garantia anterior sobre o seu stock ou outros ativos.
Segundo as regras gerais de prioridade do PPSA, um direito de garantia devidamente tornado oponível normalmente prevalece sobre outro que não tenha sido protegido da mesma forma.
Quando concorrem vários direitos de garantia oponíveis, a ordem temporal assume geralmente grande importância.
No entanto, um PMSI que cumpra os requisitos legais pode obter prioridade especial mesmo perante um direito de garantia anterior de outro credor sobre os mesmos bens.
No caso de mercadorias que constituem stock, os requisitos temporais são particularmente rigorosos.
Em regra, quando os bens fazem parte do stock comercial, o PMSI deve ser protegido por registo antes de o consignatário adquirir a posse das mercadorias ou antes de o direito de garantia surgir, se esse momento ocorrer primeiro.
Por esse motivo, um registo efetuado apenas depois de as mercadorias terem chegado ao distribuidor australiano pode continuar a oferecer algum grau de proteção, mas pode já não assegurar a prioridade especial do PMSI com que o fornecedor contava.
O momento da expedição adquire, assim, relevância jurídica direta.
A análise do PPSR deve ser realizada antes de as mercadorias saírem do controlo do fornecedor, e não após o primeiro incumprimento de pagamento da contraparte australiana.
O risco de indicar incorretamente o estatuto PMSI no registo é analisado separadamente no nosso artigo sobre o erro de PMSI no registo PPSR na Austrália.
No contexto de uma consignação, contudo, o primeiro passo é confirmar que a operação cumpre efetivamente os requisitos necessários antes de confiar na prioridade especial associada ao PMSI.
Um único registo pode abranger entregas futuras
Um fornecedor que entrega regularmente mercadorias ao mesmo distribuidor australiano não necessita necessariamente de efetuar um novo registo para cada remessa.
Um registo corretamente estruturado pode também abranger futuras entregas em consignação, desde que a descrição dos bens seja suficientemente ampla e corresponda à relação comercial efetiva.
Isto pode simplificar consideravelmente uma relação de fornecimento contínua, mas apenas se o registo inicial tiver sido preparado corretamente.
O consignante estrangeiro deve verificar:
- se a contraparte australiana está corretamente identificada;
- se foi escolhida a categoria adequada de bens;
- se a descrição abrange as entregas atuais e futuras;
- se o estatuto PMSI é indicado apenas quando juridicamente aplicável;
- se a duração do registo é suficiente para a relação comercial.
O número de registos, por si só, não determina a qualidade da proteção.
Um único registo corretamente preparado e capaz de abranger uma relação comercial contínua pode ser mais eficaz do que vários registos inconsistentes efetuados para remessas individuais.
A insolvência não produz o mesmo resultado em todas as consignações
Este é um dos aspetos do direito australiano que mais frequentemente é apresentado de forma excessivamente simplificada.
Por vezes afirma-se que, se o consignante não registar o seu interesse, as mercadorias de que continua proprietário ficam automaticamente disponíveis para os credores do consignatário insolvente.
Essa afirmação é demasiado ampla.
O artigo 267 do PPSA estabelece determinadas consequências para certos direitos de garantia que não foram devidamente tornados oponíveis quando ocorrem acontecimentos específicos relacionados com insolvência.
No entanto, o artigo 268 prevê uma exceção importante: essa consequência não se aplica a um direito de garantia resultante de uma consignação comercial quando esse direito não garante o pagamento nem o cumprimento de outra obrigação.
Existe uma distinção semelhante na legislação societária australiana em matéria de insolvência.
O artigo 588FL do Corporations Act 2001 (Cth) pode, em determinadas circunstâncias, levar a que certos direitos de garantia registados fora dos prazos previstos sejam atribuídos à sociedade insolvente.
Contudo, o artigo 588FN estabelece uma exceção para a consignação comercial quando o direito em causa não garante um pagamento nem o cumprimento de outra obrigação.
A consequência prática é significativa.
Numa verdadeira consignação comercial desta natureza, a falta de registo não significa necessariamente que o fornecedor perca automaticamente a propriedade das mercadorias em caso de insolvência do consignatário.
O risco mais imediato pode estar na prioridade: o interesse do consignante que não tenha sido devidamente protegido pode ficar subordinado ao direito de garantia oponível de outro credor.
Por isso, é essencial analisar o conteúdo efetivo do contrato.
Se uma operação designada como consignação servir, na realidade, também para garantir outra obrigação de pagamento ou de cumprimento, as consequências jurídicas podem ser diferentes.
Não se deve presumir que a exceção legal se aplica apenas porque as partes utilizaram a palavra «consignação» no contrato.
A consignação comercial tem outra particularidade importante
A consignação comercial também não pode ser tratada exatamente como um crédito garantido tradicional.
O artigo 109(1)(d) do PPSA estabelece que o capítulo 4 da lei, que contém o regime geral de execução dos direitos de garantia, não se aplica a uma consignação comercial quando esta não garante um pagamento nem o cumprimento de outra obrigação.
Para um fornecedor estrangeiro, isto aumenta ainda mais a importância do próprio contrato.
O acordo deve regular claramente:
- quando o consignatário adquire a posse das mercadorias e quando a propriedade pode ser transferida;
- quem está autorizado a vender os bens e em que condições;
- quando deve ser efetuado o pagamento ao fornecedor após a venda;
- se as mercadorias não vendidas devem ser devolvidas em caso de cessação do contrato ou incumprimento;
- como os bens devem ser identificados na contabilidade e nos registos de stock do consignatário;
- se devem ser armazenados separadamente quando isso for comercialmente viável;
- que relatórios sobre stock e vendas devem ser fornecidos;
- quem assume o risco de danos e os custos de seguro e armazenamento;
- que direitos surgem em caso de insolvência, administração ou outro incumprimento grave do contrato.
O registo no PPSR ajuda a proteger a posição de prioridade.
Mas não substitui um contrato de consignação corretamente elaborado.
A documentação pode ser tão importante como o registo
Um conflito de prioridade surge normalmente quando a relação comercial já se deteriorou de forma significativa.
Nessa altura, o fornecedor pode ter de demonstrar quais mercadorias foram entregues, quais já foram vendidas, quais permanecem na posse da contraparte e quais estão abrangidas pelo registo.
Por isso, o fornecedor estrangeiro deve conservar documentação que permita relacionar as mercadorias fisicamente existentes com entregas específicas em consignação.
Entre os documentos úteis podem incluir-se:
- anexos e listas de mercadorias associados ao contrato de consignação;
- números de série;
- números ou referências de modelo;
- registos de armazém;
- comprovativos de entrega;
- relatórios de stock fornecidos pelo consignatário;
- fotografias das mercadorias, quando relevante;
- relatórios de vendas;
- faturas e outros documentos que permitam identificar os bens já vendidos.
Esta questão torna-se especialmente importante quando nas instalações do consignatário existem simultaneamente:
- mercadorias próprias;
- bens adquiridos com pagamento diferido;
- mercadorias sujeitas a reserva de propriedade;
- bens em consignação pertencentes a vários fornecedores;
- stock onerado por um direito de garantia geral a favor de um banco ou outro financiador.
Uma cláusula contratual segundo a qual «todas as mercadorias permanecem nossa propriedade» pode ter utilidade prática limitada se o fornecedor não conseguir identificar quais bens concretos lhe pertencem no momento em que é nomeado um administrador ou liquidatário.
O que um fornecedor estrangeiro deve verificar antes da primeira entrega
Numa relação de consignação economicamente relevante, a preparação jurídica deve estar concluída antes da entrega do stock.
Em primeiro lugar, deve determinar-se se a operação constitui realmente uma consignação comercial nos termos do PPSA, em vez de se confiar apenas na designação utilizada no contrato.
Depois, é aconselhável efetuar uma pesquisa no PPSR relativamente à contraparte australiana para identificar direitos de garantia já existentes que possam abranger o seu stock.
Esta verificação permite antecipar quais os bancos ou outros credores com quem poderá surgir posteriormente um conflito de prioridade.
Quando seja possível beneficiar da prioridade especial de um PMSI e os bens constituam stock, o momento do registo deve ser coordenado com a expedição e a tomada de posse das mercadorias.
Caso contrário, o fornecedor pode descobrir apenas depois da entrega que o prazo relevante previsto no artigo 62 para obter essa prioridade especial já foi ultrapassado.
O contrato de consignação e o registo no PPSR também devem ser analisados em conjunto.
Se o contrato abranger uma categoria de mercadorias enquanto o registo descreve outra, cria-se uma incerteza desnecessária precisamente no momento em que o fornecedor precisa de fazer valer a sua proteção.
Também é aconselhável estabelecer desde o início um sistema fiável de controlo de stock.
O exercício dos direitos torna-se muito mais simples quando o fornecedor consegue demonstrar o que foi entregue, o que foi vendido, o que permanece disponível e onde se encontram as mercadorias não vendidas.
O que fazer se o consignatário australiano deixar de pagar
Quando surgem problemas de pagamento, a situação não deve ser tratada automaticamente como uma simples cobrança de uma fatura não paga.
A primeira análise deve separar pelo menos três categorias:
- mercadorias em consignação ainda não vendidas e que continuam na posse do consignatário;
- mercadorias que já foram vendidas;
- a dívida pecuniária normal do consignatário.
Cada uma destas categorias pode estar sujeita a regras jurídicas diferentes.
Quando as mercadorias não vendidas continuam na posse do consignatário, devem ser verificadas primeiro a qualificação jurídica da operação, o direito contratual à restituição, a oponibilidade do direito no PPSR e a existência de outros credores garantidos concorrentes.
Se as mercadorias já tiverem sido vendidas, a análise passa para as regras específicas do PPSA relativas ao produto da venda e aos bens transferidos.
Esta questão não deve ser confundida com a recuperação de mercadorias claramente identificáveis que ainda permanecem fisicamente na posse do consignatário.
Se a empresa australiana entrar num processo de administração, reestruturação ou liquidação, o fornecedor deve fornecer rapidamente ao profissional nomeado o contrato de consignação, os dados do registo PPSR, os documentos de entrega e uma lista detalhada das mercadorias sobre as quais reivindica direitos.
O atraso pode dificultar significativamente a prova dos direitos sobre bens específicos, mesmo quando a posição jurídica inicial do fornecedor é sólida.
Para uma análise mais ampla das medidas disponíveis quando uma contraparte australiana não cumpre as suas obrigações — desde a cobrança extrajudicial até ao processo judicial, execução e procedimentos de insolvência — consulte o nosso guia sobre cobrança de dívidas na Austrália.
Para um consignante estrangeiro, a questão principal não se limita, portanto, a saber se o contrato estabelece que a propriedade das mercadorias permanece com o fornecedor.
A operação deve ser corretamente qualificada, a posição de prioridade deve ser protegida antes da entrega dos bens à contraparte e o fornecedor deve conservar documentação que permita identificar as mercadorias em caso de litígio.
O regime australiano do PPSA pode preservar o direito de propriedade em determinadas situações nas quais uma análise demasiado simplificada da insolvência poderia sugerir o contrário.
Mas a propriedade e a prioridade perante outros credores são questões diferentes.
E a questão da prioridade deve ser resolvida antes da expedição das mercadorias, não depois de a contraparte australiana começar a enfrentar dificuldades financeiras.
