Un fabricante extranjero entrega mercancías de valor a un distribuidor australiano. El distribuidor no las compra de inmediato: las almacena, las vende a sus clientes y, después de cada venta, transfiere al proveedor el importe acordado. El contrato establece que la propiedad de las mercancías permanece en manos del proveedor extranjero hasta que se produce la venta.
Más tarde, el distribuidor comienza a tener dificultades financieras. Al mismo tiempo, un banco ya cuenta con una garantía registrada sobre los activos del distribuidor.
¿Quién tiene el derecho preferente sobre las mercancías que todavía no se han vendido?
La respuesta no puede determinarse únicamente por quién conserva la propiedad.
En virtud de la ley australiana Personal Property Securities Act 2009 (Cth), en adelante PPSA, determinadas operaciones de consignación se tratan como garantías incluso cuando el consignante sigue siendo jurídicamente propietario de los bienes y la operación no funciona como un préstamo garantizado tradicional.
Por ello, la posición del proveedor depende primero de la correcta calificación jurídica de la operación y, después, de que su garantía haya sido debidamente perfeccionada y tenga la prioridad necesaria frente a terceros.
No toda consignación es una consignación comercial
El punto de partida es la definición legal.
Según el artículo 10 del PPSA, existe una consignación comercial cuando el consignante conserva un interés sobre los bienes entregados, los bienes se entregan al consignatario para su venta, arrendamiento u otra forma de disposición y ambas partes negocian habitualmente con bienes de ese tipo en el curso ordinario de sus actividades empresariales.
Sin embargo, la ley establece importantes excepciones.
Por ejemplo, no se considera consignación comercial la entrega de bienes a un subastador para su venta. También puede quedar excluida una operación cuando los acreedores del consignatario saben, en términos generales, que este vende o cede en uso bienes pertenecientes a otras personas.
Esta diferencia tiene consecuencias prácticas relevantes.
El artículo 12(3)(b) del PPSA establece que el interés del consignante en una consignación comercial se considera una garantía con independencia de que la operación garantice o no el pago o el cumplimiento de otra obligación.
Por tanto, el proveedor no debería comenzar el análisis preguntándose únicamente: «¿Seguimos siendo propietarios de las mercancías?».
Antes conviene determinar:
- si la operación constituye jurídicamente una consignación;
- si ambas partes negocian habitualmente con bienes de esa naturaleza;
- si los acreedores de la contraparte australiana saben generalmente que esta vende bienes pertenecientes a terceros;
- si la operación entra en la definición de consignación comercial del artículo 10 del PPSA o si está sometida a otro régimen.
Solo después de esta clasificación puede determinarse correctamente cómo se aplican las normas del PPSA.
El caso Re Arcabi muestra por qué la calificación de la operación puede decidir el conflicto
El Tribunal Supremo de Australia Occidental examinó esta cuestión en el asunto Re Arcabi Pty Ltd (Receivers & Managers Appointed) (in liq) [2014] WASC 310.
Arcabi se dedicaba al comercio de monedas y billetes raros. Algunos bienes pertenecientes a clientes permanecían almacenados en sus instalaciones y otros habían sido entregados para su venta en consignación.
Tras el nombramiento de administradores y liquidadores surgió una cuestión esencial: ¿podía un acreedor garantizado de Arcabi reclamar derechos sobre bienes cuya propiedad seguía perteneciendo a los clientes?
El Tribunal concluyó que las operaciones controvertidas no constituían consignaciones comerciales en el sentido de la ley.
Una de las razones principales era que muchos de los consignantes eran coleccionistas o particulares, y no empresas que comerciaran habitualmente con monedas o billetes raros.
Por tanto, no se cumplía el requisito de que ambas partes se dedicaran normalmente a operaciones con bienes de ese tipo dentro de su actividad empresarial.
También existían pruebas de que los acreedores de Arcabi sabían generalmente que la empresa vendía bienes pertenecientes a otras personas. Esta circunstancia encajaba igualmente en una de las excepciones a la definición de consignación comercial.
Como esas operaciones tampoco garantizaban un pago ni el cumplimiento de otra obligación, no se convertían en garantías únicamente por aplicación de la regla general del artículo 12 del PPSA.
Los propietarios conservaron así sus derechos sobre los bienes.
Para un proveedor extranjero, la consecuencia práctica es clara: dos contratos que ambos utilizan la palabra «consignación» pueden producir resultados jurídicos completamente distintos bajo el PPSA.
Un fabricante que entrega regularmente productos a un distribuidor australiano para su reventa puede quedar plenamente sujeto al régimen de consignación comercial. En cambio, la entrega puntual de un bien por un propietario particular a un comerciante especializado puede recibir una calificación diferente.
Por qué la inscripción en el PPSR es importante aunque el proveedor siga siendo propietario
Cuando una operación se califica como consignación comercial, el PPSA no se limita a examinar la propiedad formal.
El artículo 14(1)(d) del PPSA clasifica expresamente el interés del consignante en una consignación comercial como una garantía vinculada a la financiación de la adquisición, o PMSI.
Esta condición puede ser especialmente importante cuando el consignatario australiano ya tiene un banco u otro financiador con una garantía anterior sobre sus existencias u otros activos.
De acuerdo con las reglas generales de prioridad del PPSA, una garantía debidamente perfeccionada suele prevalecer sobre otra que no lo esté.
Cuando compiten varias garantías perfeccionadas, el momento en que adquirieron eficacia frente a terceros suele desempeñar un papel importante.
Sin embargo, una PMSI que cumpla los requisitos legales puede obtener una prioridad especial incluso frente a una garantía anterior de otro acreedor sobre los mismos bienes.
En el caso de las existencias, los requisitos temporales son especialmente estrictos.
Si los bienes constituyen existencias comerciales, la PMSI debe, por regla general, quedar perfeccionada mediante inscripción antes de que el deudor reciba la posesión de los bienes o antes de que nazca la garantía si esto ocurre primero.
Por este motivo, una inscripción realizada cuando las mercancías ya han llegado al distribuidor australiano puede seguir proporcionando cierto grado de protección, pero puede no conceder la prioridad especial de la PMSI que esperaba el proveedor.
El momento de la expedición adquiere así una relevancia jurídica directa.
El análisis del PPSR debería efectuarse antes de que las mercancías salgan del control del proveedor, no después del primer impago de la contraparte australiana.
El riesgo derivado de indicar incorrectamente la condición de PMSI durante la inscripción se analiza por separado en nuestro artículo sobre el error de PMSI en el registro PPSR en Australia.
En una consignación, sin embargo, lo primero es comprobar que la operación cumple realmente los requisitos necesarios antes de confiar en la prioridad especial de la PMSI.
Una sola inscripción puede cubrir futuras entregas
Un proveedor que entrega mercancías de forma periódica al mismo distribuidor australiano no necesita necesariamente una nueva inscripción para cada envío.
Una inscripción correctamente estructurada puede cubrir también futuras entregas en consignación si la descripción de los bienes es suficientemente amplia y refleja adecuadamente la relación comercial existente.
Esto puede simplificar considerablemente una relación de suministro continuada, pero solo si la inscripción inicial se ha preparado correctamente.
El consignante extranjero debería comprobar:
- que la contraparte australiana esté correctamente identificada;
- que se haya elegido la categoría adecuada de bienes;
- que la descripción cubra tanto las entregas actuales como las futuras;
- que la condición de PMSI se declare únicamente cuando resulte jurídicamente procedente;
- que la duración de la inscripción sea suficiente para la relación comercial.
El número de inscripciones, por sí mismo, no determina la calidad de la protección.
Una sola inscripción bien preparada que cubra una relación comercial continuada puede resultar más eficaz que varias inscripciones incoherentes realizadas para envíos individuales.
La insolvencia no produce el mismo resultado en todas las consignaciones
Este es uno de los aspectos del derecho australiano que con mayor frecuencia se explica de forma excesivamente simplificada.
A veces se afirma que, si el consignante no registra su interés, los bienes de su propiedad pasan automáticamente a quedar disponibles para los acreedores del consignatario insolvente.
Esa afirmación es demasiado amplia.
El artículo 267 del PPSA establece determinadas consecuencias para ciertas garantías no perfeccionadas cuando se producen determinados acontecimientos relacionados con la insolvencia.
Sin embargo, el artículo 268 introduce una excepción importante: esa consecuencia no se aplica a una garantía surgida de una consignación comercial cuando dicha garantía no asegura el pago ni el cumplimiento de otra obligación.
Existe una distinción comparable en la legislación societaria australiana sobre insolvencia.
El artículo 588FL de la ley Corporations Act 2001 (Cth) puede, bajo determinadas circunstancias, provocar que ciertas garantías registradas fuera de los plazos exigidos pasen a la sociedad insolvente.
No obstante, el artículo 588FN establece una excepción para la consignación comercial cuando la garantía correspondiente no asegura un pago ni el cumplimiento de otra obligación.
La consecuencia práctica es importante.
En una auténtica consignación comercial de esta naturaleza, la falta de inscripción no significa necesariamente que el proveedor pierda automáticamente la propiedad de las mercancías cuando el consignatario entra en insolvencia.
El riesgo más inmediato puede encontrarse en la prioridad: el interés no perfeccionado del consignante puede quedar subordinado a la garantía debidamente perfeccionada de otro acreedor.
Por ello, debe analizarse el contenido real del contrato.
Si una operación denominada consignación sirve en realidad también para garantizar otra obligación de pago o de cumplimiento, las consecuencias jurídicas pueden ser diferentes.
No debe presumirse que la excepción legal se aplica únicamente porque las partes hayan utilizado la palabra «consignación» en el contrato.
La consignación comercial tiene otra particularidad importante
La consignación comercial tampoco puede tratarse exactamente igual que un crédito garantizado ordinario.
El artículo 109(1)(d) del PPSA establece que el capítulo 4 de la ley, que contiene el régimen general de ejecución de las garantías, no se aplica a una consignación comercial cuando esta no garantiza el pago ni el cumplimiento de otra obligación.
Para un proveedor extranjero, esto aumenta la importancia del propio contrato.
El acuerdo debería regular claramente:
- cuándo obtiene el consignatario la posesión de las mercancías y cuándo puede transmitirse la propiedad;
- quién está autorizado a vender los bienes y en qué condiciones;
- cuándo debe realizarse el pago al proveedor después de una venta;
- si las mercancías no vendidas deben devolverse en caso de terminación del contrato o incumplimiento;
- cómo deben identificarse los bienes en la contabilidad y en los registros de existencias del consignatario;
- si deben mantenerse separados cuando sea comercialmente viable;
- qué informes sobre existencias y ventas debe facilitar el consignatario;
- quién asume el riesgo de daños y los costes de seguro y almacenamiento;
- qué derechos surgen en caso de insolvencia, administración u otro incumplimiento grave del contrato.
La inscripción en el PPSR ayuda a proteger la posición de prioridad.
Pero no sustituye un contrato de consignación correctamente redactado.
La documentación puede ser tan importante como la inscripción
Un conflicto sobre prioridad suele surgir cuando la relación comercial ya se ha deteriorado considerablemente.
En ese momento, el proveedor puede tener que demostrar qué mercancías fueron entregadas, cuáles se vendieron, cuáles siguen en poder de la contraparte y cuáles están cubiertas por la inscripción.
Por ello, el proveedor extranjero debería conservar documentación que permita vincular las mercancías físicamente existentes con entregas concretas en consignación.
Entre los documentos útiles pueden encontrarse:
- anexos y listas de mercancías vinculados al contrato de consignación;
- números de serie;
- números o referencias de modelo;
- registros de almacén;
- confirmaciones de entrega;
- informes de existencias proporcionados por el consignatario;
- fotografías de los bienes cuando resulte conveniente;
- informes de ventas;
- facturas y otros documentos que permitan determinar qué mercancías ya fueron vendidas.
Esto resulta especialmente importante cuando en las instalaciones del consignatario existen simultáneamente:
- mercancías de su propia propiedad;
- mercancías compradas con pago aplazado;
- mercancías sujetas a reserva de dominio;
- bienes en consignación pertenecientes a varios proveedores;
- existencias gravadas por una garantía general a favor de un banco u otro financiador.
Una cláusula contractual según la cual «todas las mercancías siguen siendo de nuestra propiedad» puede tener una utilidad práctica limitada si el proveedor no puede identificar qué bienes concretos le pertenecen cuando se nombra a un administrador o liquidador.
Qué debería comprobar un proveedor extranjero antes de la primera entrega
En una relación de consignación de importancia económica, la preparación jurídica debería completarse antes de entregar las existencias.
En primer lugar, debe determinarse si la operación constituye realmente una consignación comercial conforme al PPSA, en lugar de confiar únicamente en el nombre utilizado en el contrato.
Después conviene realizar una búsqueda en el PPSR respecto de la contraparte australiana para identificar las garantías ya existentes que puedan afectar a sus existencias.
Esta revisión permite anticipar con qué bancos u otros acreedores puede surgir posteriormente un conflicto de prioridad.
Cuando sea posible obtener la prioridad especial de una PMSI y los bienes constituyan existencias, el momento de la inscripción debe coordinarse con la expedición y la toma de posesión de las mercancías.
De lo contrario, el proveedor puede descubrir después de la entrega que ya ha perdido el plazo relevante del artículo 62 para obtener esa prioridad especial.
El contrato de consignación y la inscripción en el PPSR también deberían examinarse conjuntamente.
Si el contrato abarca una categoría de mercancías y la inscripción describe otra distinta, se crea una incertidumbre innecesaria precisamente en el momento en que el proveedor necesita hacer valer su protección.
También resulta aconsejable establecer desde el principio un sistema fiable de control de existencias.
El ejercicio de los derechos es mucho más sencillo cuando el proveedor puede demostrar qué se entregó, qué se vendió, qué permanece disponible y dónde se encuentran las mercancías no vendidas.
Qué hacer si el consignatario australiano deja de pagar
Cuando aparecen problemas de pago, la situación no debería tratarse automáticamente como un simple cobro de una factura impagada.
El primer análisis debería separar al menos tres categorías:
- mercancías en consignación todavía no vendidas y que continúan en poder del consignatario;
- mercancías que ya han sido vendidas;
- la deuda monetaria ordinaria del consignatario.
Cada una de estas categorías puede estar sujeta a reglas jurídicas distintas.
Cuando las mercancías no vendidas siguen en poder del consignatario, deben comprobarse primero la calificación jurídica de la operación, el derecho contractual a exigir su devolución, el perfeccionamiento de la garantía en el PPSR y la existencia de otros acreedores garantizados competidores.
Si las mercancías ya fueron vendidas, el análisis pasa a las reglas específicas del PPSA relativas al producto de la venta y a los bienes transferidos.
Esta cuestión no debe confundirse con la recuperación de mercancías claramente identificables que todavía permanecen físicamente en poder del consignatario.
Si la empresa australiana entra en administración, reestructuración o liquidación, el proveedor debería entregar sin demora al profesional designado el contrato de consignación, los datos de la inscripción en el PPSR, los documentos de entrega y una relación detallada de las mercancías sobre las que reivindica derechos.
La demora puede dificultar considerablemente la prueba de los derechos sobre bienes concretos, incluso cuando la posición jurídica inicial del proveedor sea sólida.
Para una visión más amplia de las medidas disponibles cuando una contraparte australiana incumple sus obligaciones —desde la recuperación extrajudicial hasta el procedimiento judicial, la ejecución y las medidas de insolvencia— consulte nuestra guía sobre cobro de deudas en Australia.
Para un consignante extranjero, la cuestión principal no consiste únicamente en que el contrato declare que la propiedad de las mercancías permanece en manos del proveedor.
La operación debe calificarse correctamente, la posición de prioridad debe protegerse antes de entregar los bienes a la contraparte y el proveedor debe conservar documentación que permita identificar las mercancías en caso de controversia.
El régimen australiano del PPSA puede preservar la propiedad en determinadas situaciones en las que un análisis excesivamente simplificado de la insolvencia podría sugerir lo contrario.
Pero la propiedad y la prioridad frente a otros acreedores son dos cuestiones diferentes.
Y la cuestión de la prioridad debería resolverse antes de enviar las mercancías, no después de que la contraparte australiana haya comenzado a sufrir dificultades financieras.
