Un fabricant étranger confie des marchandises de valeur à un distributeur australien. Le distributeur ne les achète pas immédiatement : il les conserve, les vend à ses clients puis reverse au fournisseur le montant convenu après chaque vente. Le contrat prévoit que la propriété des marchandises reste au fournisseur étranger jusqu’à leur vente.
Le distributeur rencontre ensuite des difficultés financières. Dans le même temps, une banque dispose déjà d’une sûreté enregistrée sur les actifs du distributeur.
Qui bénéficie alors du meilleur droit sur les marchandises encore invendues ?
La réponse ne dépend pas uniquement du droit de propriété.
En vertu du Personal Property Securities Act 2009 (Cth) australien, ci-après le PPSA, certaines opérations de consignation sont traitées comme des sûretés même lorsque le consignateur demeure juridiquement propriétaire des marchandises et que l’opération ne constitue pas un financement garanti classique.
La protection du fournisseur dépend donc d’abord de la qualification juridique correcte de l’opération, puis de l’opposabilité et du rang de sa sûreté.
Toutes les consignations ne sont pas des consignations commerciales
Le point de départ est la définition prévue par la loi.
Selon l’article 10 du PPSA, une consignation commerciale existe lorsque le consignateur conserve un droit sur les biens remis au consignataire, que les biens sont confiés en vue de leur vente, de leur location ou d’une autre forme de disposition, et que les deux parties exercent habituellement une activité portant sur des biens de cette nature.
La loi prévoit toutefois des exclusions importantes.
La remise de biens à un commissaire-priseur en vue de leur vente n’entre notamment pas dans cette définition. Une autre exclusion peut s’appliquer lorsque les créanciers du consignataire savent généralement que celui-ci vend ou loue des biens appartenant à d’autres personnes.
Cette distinction est essentielle en pratique.
L’article 12(3)(b) du PPSA prévoit que le droit du consignateur dans le cadre d’une consignation commerciale constitue une sûreté, que l’opération garantisse ou non le paiement ou l’exécution d’une autre obligation.
Le fournisseur ne devrait donc pas commencer son analyse par la seule question : « Sommes-nous toujours propriétaires des marchandises ? »
Il faut d’abord déterminer :
- si l’opération constitue juridiquement une consignation ;
- si les deux parties traitent habituellement ce type de biens dans le cadre de leur activité ;
- si les créanciers de la contrepartie australienne savent généralement qu’elle vend des biens appartenant à des tiers ;
- si l’opération répond à la définition de la consignation commerciale de l’article 10 du PPSA ou relève d’un autre régime.
C’est seulement après cette qualification qu’il devient possible de déterminer correctement l’application du PPSA.
L’affaire Re Arcabi montre pourquoi la qualification peut décider du litige
La Cour suprême d’Australie-Occidentale a examiné cette question dans l’affaire Re Arcabi Pty Ltd (Receivers & Managers Appointed) (in liq) [2014] WASC 310.
Arcabi exerçait une activité portant sur des pièces de monnaie rares et des billets de banque. Certains biens appartenant à ses clients étaient conservés par la société et d’autres lui avaient été remis afin d’être vendus en consignation.
Après la désignation d’administrateurs et de liquidateurs, une question s’est posée : un créancier garanti d’Arcabi pouvait-il revendiquer des droits sur des biens dont les clients étaient toujours propriétaires ?
La Cour a considéré que les opérations concernées ne constituaient pas des consignations commerciales au sens de la loi.
L’une des raisons principales était que de nombreux propriétaires étaient des collectionneurs ou des particuliers et non des entreprises faisant habituellement commerce de pièces rares ou de billets.
La condition exigeant que les deux parties traitent normalement ce type de biens dans le cadre de leur activité n’était donc pas remplie.
Il existait également des éléments montrant que les créanciers d’Arcabi savaient généralement que la société vendait aussi des biens appartenant à d’autres personnes. Cette circonstance correspondait elle aussi à une exclusion de la définition de consignation commerciale.
Comme les opérations concernées ne garantissaient par ailleurs ni un paiement ni l’exécution d’une autre obligation, elles ne devenaient pas des sûretés par le seul effet de la règle générale de l’article 12 du PPSA.
Les propriétaires ont donc conservé leurs droits sur les biens.
Pour un fournisseur étranger, la conséquence pratique est importante : deux contrats tous deux qualifiés de « consignation » peuvent produire des effets juridiques très différents au regard du PPSA.
Un fabricant qui remet régulièrement des produits à un revendeur australien pour qu’il les revende peut relever pleinement du régime de la consignation commerciale. En revanche, la remise ponctuelle d’un bien par un particulier à un vendeur spécialisé peut recevoir une qualification différente.
Pourquoi l’inscription au PPSR reste importante lorsque le fournisseur demeure propriétaire
Lorsqu’une opération constitue une consignation commerciale, le PPSA ne s’arrête pas à la propriété formelle.
L’article 14(1)(d) du PPSA qualifie expressément le droit du consignateur dans une consignation commerciale de sûreté liée au financement de l’acquisition, ou PMSI.
Ce statut peut être particulièrement important lorsque le consignataire australien est déjà financé par une banque ou un autre créancier disposant d’une sûreté antérieure sur les stocks ou sur d’autres actifs de l’entreprise.
Selon les règles générales de priorité du PPSA, une sûreté correctement rendue opposable bénéficie généralement d’un meilleur rang qu’une sûreté qui ne l’est pas.
Lorsque plusieurs sûretés opposables sont en concurrence, leur ordre chronologique joue normalement un rôle important.
Toutefois, une PMSI satisfaisant aux conditions légales peut bénéficier d’une priorité spéciale même par rapport à une sûreté antérieure détenue par un autre créancier sur les mêmes biens.
Pour les stocks, les délais sont particulièrement stricts.
Lorsque les biens constituent des stocks, la PMSI doit en principe être rendue opposable par inscription avant que le débiteur ne prenne possession des biens, ou avant la naissance de la sûreté si celle-ci intervient plus tôt.
Une inscription effectuée seulement après l’arrivée des marchandises chez le revendeur australien peut donc conserver une certaine utilité, sans pour autant assurer la priorité spéciale de la PMSI sur laquelle le fournisseur comptait.
Le moment de l’expédition devient ainsi juridiquement important.
L’analyse du PPSR devrait intervenir avant que les marchandises ne quittent le contrôle du fournisseur, et non après le premier défaut de paiement de la contrepartie australienne.
Le risque lié à une déclaration incorrecte du statut PMSI lors de l’inscription est examiné séparément dans notre article sur l’erreur PMSI lors d’un enregistrement PPSR en Australie.
Dans le contexte d’une consignation, il faut toutefois commencer par vérifier que l’opération remplit réellement les conditions requises avant de se prévaloir de la priorité spéciale attachée à la PMSI.
Une seule inscription peut couvrir des livraisons futures
Un fournisseur qui remet régulièrement des marchandises au même distributeur australien n’a pas nécessairement besoin de procéder à une nouvelle inscription pour chaque expédition.
Une inscription correctement structurée peut également couvrir de futures livraisons en consignation si la description des biens est suffisamment large et correspond à la réalité de la relation commerciale.
Cette solution peut simplifier considérablement une relation d’approvisionnement continue, à condition que l’inscription initiale ait été correctement préparée.
Le consignateur étranger devrait notamment vérifier :
- que la contrepartie australienne est correctement identifiée ;
- que la catégorie de biens appropriée a été choisie ;
- que la description couvre les livraisons actuelles et futures ;
- que le statut PMSI est revendiqué uniquement lorsqu’il est juridiquement justifié ;
- que la durée de l’inscription est suffisante pour la relation commerciale.
Le nombre d’inscriptions n’est pas en lui-même un indicateur de la qualité de la protection.
Une seule inscription correctement rédigée couvrant une relation commerciale continue peut être plus efficace qu’une série d’inscriptions incohérentes effectuées livraison par livraison.
L’insolvabilité n’entraîne pas le même résultat pour toutes les consignations
C’est sur ce point que le droit australien est souvent présenté de manière trop simplifiée.
Il est parfois affirmé que si le consignateur n’inscrit pas son droit, les marchandises dont il est propriétaire deviennent automatiquement disponibles pour les créanciers du consignataire insolvable.
Cette affirmation est trop générale.
L’article 267 du PPSA prévoit certaines conséquences pour des sûretés non rendues opposables lorsque surviennent certains événements liés à l’insolvabilité.
L’article 268 prévoit toutefois une exception importante : cette conséquence ne s’applique pas à une sûreté issue d’une consignation commerciale lorsque celle-ci ne garantit ni le paiement ni l’exécution d’une autre obligation.
Une distinction comparable existe en droit australien des sociétés et de l’insolvabilité.
L’article 588FL du Corporations Act 2001 (Cth) peut, dans certaines circonstances, entraîner l’attribution à la société insolvable de certaines sûretés inscrites hors des délais prescrits.
L’article 588FN prévoit cependant une exception pour la consignation commerciale lorsque la sûreté concernée ne garantit ni un paiement ni l’exécution d’une autre obligation.
La conséquence pratique est importante.
Dans le cas d’une véritable consignation commerciale de cette nature, l’absence d’inscription ne signifie pas nécessairement que le fournisseur perd automatiquement son droit de propriété en cas d’insolvabilité du consignataire.
Le risque le plus immédiat peut plutôt concerner le rang : le droit non rendu opposable du consignateur peut être primé par la sûreté correctement protégée d’un autre créancier.
Le contenu réel du contrat doit donc être analysé avec attention.
Si un accord présenté comme une consignation sert en réalité aussi à garantir une autre obligation de paiement ou d’exécution, les conséquences juridiques peuvent être différentes.
Il ne faut pas présumer que l’exception légale s’applique uniquement parce que les parties ont utilisé le terme « consignation » dans leur contrat.
La consignation commerciale présente une autre particularité
La consignation commerciale ne peut pas être assimilée en tous points à un crédit garanti classique.
L’article 109(1)(d) du PPSA prévoit que le chapitre 4 de la loi, qui contient le régime général d’exercice des droits attachés aux sûretés, ne s’applique pas à une consignation commerciale lorsque celle-ci ne garantit ni un paiement ni l’exécution d’une autre obligation.
Pour un fournisseur étranger, cela renforce l’importance du contrat lui-même.
Le contrat devrait notamment préciser :
- à quel moment le consignataire prend possession des marchandises et à quel moment la propriété peut être transférée ;
- qui est autorisé à vendre les biens et à quelles conditions ;
- quand le paiement au fournisseur devient exigible après la vente ;
- si les marchandises invendues doivent être restituées en cas de résiliation ou d’inexécution ;
- comment les biens doivent être identifiés dans la comptabilité et les registres de stock du consignataire ;
- si une conservation séparée est exigée lorsqu’elle est commercialement possible ;
- quels rapports sur les stocks et les ventes doivent être fournis ;
- qui supporte les risques de dommage ainsi que les coûts d’assurance et de stockage ;
- quels droits naissent en cas d’insolvabilité, de procédure d’administration ou d’autre manquement grave au contrat.
L’inscription au PPSR contribue à protéger le rang du fournisseur.
Elle ne remplace toutefois pas un contrat de consignation correctement rédigé.
Les preuves documentaires peuvent être aussi importantes que l’inscription
Un conflit de priorité apparaît généralement lorsque la relation commerciale s’est déjà fortement dégradée.
À ce stade, le fournisseur peut devoir démontrer quelles marchandises ont été livrées, lesquelles ont déjà été vendues, lesquelles se trouvent encore chez la contrepartie et lesquelles sont couvertes par l’inscription.
Le fournisseur étranger devrait donc conserver des documents permettant de rattacher les marchandises physiquement présentes à des livraisons en consignation précises.
Les éléments utiles peuvent notamment comprendre :
- les annexes et listes de marchandises liées au contrat de consignation ;
- les numéros de série ;
- les références de modèles ;
- les documents de stock ;
- les confirmations de livraison ;
- les relevés de stock transmis par le consignataire ;
- des photographies lorsque cela est pertinent ;
- les rapports de vente ;
- les factures et autres documents permettant d’identifier les marchandises déjà vendues.
Cette question devient particulièrement importante lorsque les locaux du consignataire contiennent simultanément :
- ses propres marchandises ;
- des marchandises achetées avec paiement différé ;
- des marchandises soumises à une clause de réserve de propriété ;
- des biens consignés par plusieurs fournisseurs ;
- des stocks grevés par une sûreté générale au profit d’une banque ou d’un autre financeur.
Une clause prévoyant que « toutes les marchandises restent notre propriété » peut avoir une utilité pratique limitée si le fournisseur n’est pas capable d’identifier précisément ses propres biens au moment de la nomination d’un administrateur ou d’un liquidateur.
Ce qu’un fournisseur étranger devrait vérifier avant la première livraison
Pour une relation de consignation économiquement importante, la préparation juridique devrait être achevée avant la remise des stocks.
Il faut tout d’abord déterminer si l’opération constitue réellement une consignation commerciale au sens du PPSA, au lieu de se fier uniquement à l’intitulé du contrat.
Il est ensuite utile d’effectuer une recherche dans le PPSR concernant la contrepartie australienne afin d’identifier les sûretés existantes susceptibles de couvrir ses stocks.
Cette vérification permet d’anticiper les banques ou autres créanciers avec lesquels un conflit de priorité pourrait apparaître.
Lorsqu’une priorité PMSI est disponible et que les biens constituent des stocks, le calendrier de l’inscription doit être coordonné avec l’expédition et la prise de possession.
Dans le cas contraire, le fournisseur peut découvrir seulement après la livraison que le délai prévu par l’article 62 pour obtenir la priorité spéciale a déjà été dépassé.
Le contrat de consignation et l’inscription au PPSR doivent également être examinés ensemble.
Si le contrat porte sur une catégorie de biens tandis que l’inscription en décrit une autre, une incertitude évitable apparaît précisément au moment où le fournisseur a besoin de sa protection.
Il est également recommandé de mettre en place dès le départ un système fiable de suivi des stocks.
L’exercice des droits devient beaucoup plus simple lorsque le fournisseur peut démontrer quels biens ont été livrés, lesquels ont été vendus, lesquels restent disponibles et où se trouvent les marchandises invendues.
Que faire si le consignataire australien cesse de payer
Lorsque les problèmes de paiement apparaissent, la situation ne doit pas être traitée automatiquement comme un simple recouvrement de facture impayée.
Il convient d’abord de distinguer au moins trois catégories :
- les marchandises consignées encore invendues et toujours détenues par le consignataire ;
- les marchandises déjà vendues ;
- la créance monétaire ordinaire à l’encontre du consignataire.
Des règles différentes peuvent s’appliquer à chacune de ces catégories.
Lorsque les marchandises invendues se trouvent toujours chez le consignataire, il faut d’abord vérifier la qualification juridique de l’opération, le droit contractuel à restitution, l’opposabilité de la sûreté dans le PPSR et l’existence de créanciers garantis concurrents.
Lorsque les marchandises ont déjà été vendues, l’analyse se déplace vers les règles spécifiques du PPSA relatives au produit de la vente et aux biens transférés.
Cette question ne doit pas être confondue avec la récupération de marchandises clairement identifiables qui se trouvent encore physiquement chez le consignataire.
Si la société australienne entre dans une procédure d’administration, de restructuration ou de liquidation, le fournisseur devrait rapidement transmettre au professionnel désigné le contrat de consignation, les informations relatives à l’inscription PPSR, les documents de livraison et une liste détaillée des marchandises sur lesquelles il revendique des droits.
Un retard peut considérablement compliquer la preuve des droits sur des biens déterminés, même lorsque la position juridique initiale du fournisseur est solide.
Pour une présentation plus générale des mesures envisageables lorsqu’une contrepartie australienne n’exécute pas ses obligations — du recouvrement amiable aux procédures judiciaires, à l’exécution et aux procédures d’insolvabilité — consultez notre guide sur le recouvrement de créances en Australie.
Pour un consignateur étranger, la question essentielle ne se limite donc pas à savoir si le contrat indique que la propriété des marchandises reste au fournisseur.
L’opération doit être correctement qualifiée, la position de priorité doit être protégée avant la remise des biens à la contrepartie, et le fournisseur doit conserver une documentation permettant d’identifier les marchandises en cas de litige.
Le régime australien du PPSA peut, dans certaines situations, préserver le droit de propriété alors qu’une analyse trop simplifiée de l’insolvabilité pourrait laisser penser le contraire.
Mais le droit de propriété et la priorité par rapport aux autres créanciers sont deux questions différentes.
Et la question de la priorité devrait être réglée avant l’expédition des marchandises, et non après l’apparition des difficultés financières de la contrepartie australienne.
