Un creditore straniero può trovarsi a gestire una controversia relativa a un credito in Germania, Polonia, Italia, Ucraina o in un altro Paese, mentre un testimone importante, una società collegata o il soggetto che dispone dei documenti necessari si trova negli Stati Uniti. Per utilizzare tali prove non è necessario trasferire la controversia principale davanti a un tribunale statunitense.
Il 28 U.S.C. § 1782 consente, a determinate condizioni, a un tribunale distrettuale federale degli Stati Uniti di ordinare a una persona di rendere testimonianza, produrre documenti o fornire altri elementi di prova destinati a essere utilizzati in un procedimento dinanzi a un organo giudicante straniero o internazionale qualificato. La richiesta può essere presentata dallo stesso organo straniero oppure da una “persona interessata”, categoria che può comprendere anche una parte del procedimento estero.
Per un creditore internazionale, questo meccanismo può essere particolarmente utile quando una prova necessaria per una causa all’estero presenta un collegamento concreto con gli Stati Uniti. Tuttavia, il § 1782 non costituisce uno strumento generale per ottenere indiscriminatamente qualsiasi informazione. Anche quando i requisiti previsti dalla legge risultano soddisfatti, il tribunale mantiene il potere di decidere se autorizzare o meno l’acquisizione delle prove richieste.
Quando un creditore straniero può utilizzare il § 1782
Per applicare il § 1782 devono ricorrere contemporaneamente diversi presupposti.
La persona o la società dalla quale vengono richieste le prove deve risiedere o essere considerata presente nel distretto federale in cui viene presentata l’istanza.
Il richiedente deve essere una “persona interessata” oppure agire sulla base di una richiesta proveniente da un organo straniero o internazionale qualificato.
La richiesta deve riguardare prove — ad esempio documenti, testimonianze o altri materiali — destinate a essere utilizzate in un procedimento estero rilevante.
Quest’ultimo requisito è particolarmente importante. Non è sufficiente sostenere che le informazioni ottenute negli Stati Uniti potrebbero essere utili al creditore in un momento futuro. Deve esistere un collegamento reale tra le prove richieste e un procedimento estero concreto oppure sufficientemente definito.
Nella causa Intel Corp. v. Advanced Micro Devices, Inc., 542 U.S. 241 (2004), la Corte Suprema degli Stati Uniti ha chiarito che il procedimento straniero non deve necessariamente essere già pendente al momento della presentazione dell’istanza ai sensi del § 1782.
È però necessario che esso sia ragionevolmente contemplato — within reasonable contemplation.
Questo aspetto può essere importante per un creditore che sta ancora preparando l’azione giudiziaria. In determinate circostanze è possibile chiedere prove prima dell’avvio formale del procedimento, ma la semplice possibilità astratta che in futuro possa sorgere una controversia non è sufficiente.
Il richiedente dovrebbe poter dimostrare che il procedimento è effettivamente previsto e spiegare in che modo i materiali richiesti saranno utilizzati al suo interno.
Quali prove può ordinare un tribunale statunitense
Il § 1782 può riguardare testimonianze o dichiarazioni di persone, documenti e altri elementi materiali di prova.
In una controversia commerciale relativa a un credito, a seconda delle circostanze, possono rientrare tra i materiali rilevanti:
- corrispondenza contrattuale e commerciale;
- documenti relativi a pagamenti o operazioni specifiche;
- informazioni riguardanti una transazione contestata;
- documentazione interna direttamente collegata all’oggetto della controversia;
- testimonianze di persone che hanno conoscenza diretta della conclusione o dell’esecuzione del contratto;
- materiali relativi a un pagamento, a un trasferimento patrimoniale o a un’operazione contestata.
Ciò che conta non è la denominazione formale del documento, ma il suo collegamento con il procedimento estero.
Salvo diversa disposizione del tribunale, l’acquisizione delle prove avviene secondo le Federal Rules of Civil Procedure, ossia le regole federali statunitensi di procedura civile.
Allo stesso tempo, il § 1782 non consente di superare automaticamente i privilegi e le tutele di riservatezza riconosciuti dalla legge. Ad esempio, una comunicazione coperta dal segreto professionale tra avvocato e cliente non diventa accessibile semplicemente perché è stata presentata un’istanza ai sensi del § 1782.
Una richiesta ben preparata dovrebbe quindi contenere non soltanto un elenco di documenti desiderati, ma anche una spiegazione chiara del motivo per cui ciascuna categoria di materiali è necessaria per affrontare una specifica questione nel procedimento estero.
Il rispetto dei requisiti legali non garantisce l’acquisizione delle prove
Anche quando i requisiti del § 1782 risultano formalmente soddisfatti, il tribunale federale conserva un ampio margine di discrezionalità.
Nella causa Intel, la Corte Suprema ha individuato quattro principali fattori che i tribunali devono valutare nel decidere se concedere l’assistenza giudiziaria richiesta.
In primo luogo, rileva se il soggetto dal quale vengono richieste le prove partecipa già al procedimento estero.
Se è già parte di tale procedimento e il tribunale straniero può effettivamente obbligarlo a produrre i materiali necessari, la necessità di ricorrere all’assistenza giudiziaria statunitense può essere minore.
Al contrario, il § 1782 può assumere particolare importanza quando i documenti o il testimone si trovano presso un soggetto terzo che non partecipa al procedimento estero e che si trova, nella pratica, al di fuori del potere coercitivo del tribunale straniero.
In secondo luogo, il tribunale statunitense può considerare la natura dell’organo straniero, le caratteristiche del procedimento e la disponibilità di tale organo ad accettare prove ottenute con l’assistenza di un tribunale degli Stati Uniti.
In terzo luogo, il tribunale valuta se la richiesta costituisca un tentativo di aggirare restrizioni o regole straniere in materia di acquisizione delle prove.
In quarto luogo, richieste eccessivamente ampie, gravose o invasive possono essere respinte oppure significativamente limitate.
Di conseguenza, anche un’istanza astrattamente ammissibile può risultare inefficace se formulata in modo troppo esteso.
Una richiesta volta a ottenere tutta la corrispondenza, tutte le transazioni e tutti i documenti relativi a un debitore nell’arco di molti anni sarà valutata diversamente da una richiesta circoscritta a uno specifico contratto, pagamento, trasferimento di beni o fatto da dimostrare in una controversia già definita.
Il diritto straniero non deve prevedere un meccanismo identico di acquisizione delle prove
Uno degli aspetti più importanti della decisione Intel è che il § 1782 non contiene un requisito generale secondo cui la prova richiesta debba essere acquisibile anche mediante un meccanismo equivalente previsto dal diritto processuale del Paese in cui si svolge il procedimento.
In altre parole, il fatto che l’ordinamento straniero non preveda una procedura di produzione forzata dei documenti identica a quella statunitense non impedisce, di per sé, di rivolgersi a un tribunale federale negli USA.
La Corte Suprema ha rifiutato di introdurre una simile limitazione nel testo della norma.
Ciò non significa, tuttavia, che le regole del procedimento straniero siano irrilevanti.
Il tribunale statunitense può comunque valutare se il § 1782 venga utilizzato per eludere uno specifico divieto o una determinata politica procedurale della giurisdizione straniera.
È quindi importante distinguere due situazioni.
La prima si verifica quando l’ordinamento straniero semplicemente non offre alla parte uno strumento equivalente a quello statunitense per ottenere coercitivamente determinate prove.
La seconda si verifica quando il tribunale straniero o la legge applicabile limitano espressamente l’acquisizione o l’utilizzo di una determinata categoria di prove.
La seconda situazione può incidere in modo significativo sulla decisione del tribunale federale statunitense.
Arbitrato internazionale privato dopo ZF Automotive
Un’importante limitazione all’ambito del § 1782 è stata confermata dalla Corte Suprema degli Stati Uniti nella causa ZF Automotive US, Inc. v. Luxshare, Ltd., 596 U.S. 619 (2022).
La Corte ha stabilito all’unanimità che l’espressione foreign or international tribunal contenuta nel § 1782 si riferisce a organi che esercitano autorità governativa o intergovernativa, e non ai normali organi privati di risoluzione delle controversie.
Di conseguenza, i collegi arbitrali esaminati dalla Corte Suprema in quella causa non rientravano nell’ambito di applicazione del § 1782.
Per il recupero internazionale dei crediti, questa distinzione ha conseguenze pratiche immediate.
Un creditore non dovrebbe presumere che il § 1782 sia disponibile semplicemente perché il contratto prevede un arbitrato commerciale internazionale.
Se il collegio arbitrale è costituito sulla base dell’accordo tra le parti e ha natura privata, dopo la decisione ZF Automotive l’accesso al § 1782 può essere escluso.
L’analisi può essere più complessa quando l’organo è stato creato da uno o più Stati oppure deriva i propri poteri direttamente da un’autorità governativa o intergovernativa.
Per questo motivo non conta soltanto la denominazione “arbitrato”, ma soprattutto la natura giuridica dell’organo che decide la controversia.
La natura del procedimento straniero dovrebbe essere verificata prima di sostenere costi significativi per la preparazione di un’istanza ai sensi del § 1782.
Perché la scelta del distretto federale corretto è fondamentale
Un altro errore comune consiste nel ritenere che una società operante negli Stati Uniti possa essere obbligata a produrre prove davanti a qualsiasi tribunale federale ritenuto conveniente.
Il § 1782 attribuisce competenza al tribunale del distretto in cui il soggetto “risiede o si trova” — resides or is found.
Tuttavia, le corti federali d’appello degli Stati Uniti non interpretano in modo uniforme l’espressione is found.
Nella causa In re del Valle Ruiz, 939 F.3d 520 (2d Cir. 2019), la Corte d’Appello del Secondo Circuito ha adottato un approccio relativamente ampio.
La corte ha collegato il concetto di found ai limiti della giurisdizione personale consentita dai principi del giusto processo e ha analizzato anche il rapporto tra i contatti del soggetto con il distretto e le prove richieste.
Un approccio più restrittivo è stato adottato dalla Corte d’Appello del Quarto Circuito nella causa In re Eli Lilly & Co., 37 F.4th 160 (4th Cir. 2022).
Eli Lilly aveva cercato di ottenere da Novartis Pharma AG documenti da utilizzare in procedimenti europei in materia di brevetti.
Il Quarto Circuito ha confermato il rigetto dell’istanza e ha concluso che Novartis non poteva essere considerata “presente” nell’Eastern District of Virginia in assenza della necessaria presenza fisica.
Per un creditore straniero, queste differenze hanno conseguenze molto concrete.
Prima di presentare l’istanza è opportuno determinare:
- chi possiede o controlla effettivamente le prove necessarie;
- dove si trova tale persona o società;
- quale tribunale distrettuale federale sarebbe competente;
- quale giurisprudenza del circuito federale d’appello si applica;
- se il collegamento del destinatario con il distretto soddisfa l’interpretazione locale di resides or is found.
La scelta di un tribunale soltanto per ragioni di comodità può portare al rigetto dell’istanza prima ancora che il giudice esamini l’utilità delle prove richieste.
È possibile ottenere documenti conservati fuori dagli Stati Uniti?
Il fatto che un file elettronico o un documento cartaceo sia fisicamente conservato fuori dagli Stati Uniti non esclude necessariamente l’applicazione del § 1782.
Nella causa In re del Valle Ruiz, il Secondo Circuito ha concluso che la norma non contiene un divieto assoluto di acquisire materiali soltanto perché conservati al di fuori del territorio statunitense.
Un principio analogo è stato applicato dall’Undicesimo Circuito nella causa Sergeeva v. Tripleton International Ltd., 834 F.3d 1194 (11th Cir. 2016).
In termini pratici, quindi, può rilevare non solo la posizione fisica del documento, ma anche il fatto che esso si trovi nel possesso, nella custodia o sotto il controllo del soggetto al quale è rivolta la richiesta.
Ciò non significa però che una società statunitense possa essere automaticamente obbligata a procurarsi qualsiasi documento da qualunque società straniera appartenente allo stesso gruppo.
Il tribunale può valutare il controllo effettivo sui documenti, i rapporti societari, l’ampiezza della richiesta, l’onere imposto al destinatario e le altre circostanze rilevanti.
Il creditore straniero dovrebbe quindi spiegare in modo concreto perché proprio il destinatario negli Stati Uniti possiede, custodisce o controlla effettivamente i documenti richiesti.
Perché il § 1782 non è uno strumento generale di ricerca dei beni del debitore
Il § 1782 può apparire particolarmente interessante in una controversia debitoria internazionale perché le prove rilevanti per il giudizio possono talvolta sovrapporsi a informazioni riguardanti beni, pagamenti o trasferimenti del debitore.
La norma, tuttavia, non crea un autonomo procedimento statunitense che consenta al creditore di cercare senza limiti tutti i beni del debitore nel mondo.
Le prove richieste devono essere destinate all’utilizzo in un procedimento straniero qualificato.
Ad esempio, se un creditore contesta dinanzi a un tribunale straniero un presunto trasferimento di beni a favore di un terzo e una persona negli Stati Uniti dispone di comunicazioni direttamente collegate a tale trasferimento, una richiesta mirata può avere un chiaro collegamento con l’oggetto della controversia.
La situazione è molto diversa quando vengono richieste informazioni su tutti i conti, tutte le società, tutte le operazioni e tutti i beni del debitore nella semplice speranza di trovare qualcosa che possa risultare utile per una futura esecuzione.
Una strategia fondata sul § 1782 dovrebbe quindi partire non dal più ampio elenco possibile di informazioni desiderate, ma dalla specifica questione che deve essere provata nel procedimento estero.
Se l’obiettivo principale rimane il recupero del credito, il § 1782 dovrebbe essere considerato soltanto come uno dei possibili strumenti processuali nell’ambito di una strategia più ampia di recupero crediti negli Stati Uniti, e non come un sostituto del giudizio, del riconoscimento di una decisione, dell’esecuzione forzata o della ricerca lecita dei beni.
Cosa preparare prima di presentare l’istanza
Prima di utilizzare il § 1782, il creditore dovrebbe predisporre con attenzione la base processuale della futura richiesta.
Il procedimento straniero dovrebbe essere descritto con precisione, indicando l’organo competente, le parti, la natura delle domande e lo stato attuale della controversia.
Se il procedimento non è ancora formalmente iniziato, occorre essere in grado di dimostrare che esso è effettivamente e ragionevolmente previsto, e non costituisce una semplice possibilità teorica.
Successivamente deve essere individuato separatamente il destinatario della richiesta.
Non è necessario che si tratti del debitore.
In molti casi una fonte di prova particolarmente utile può essere un soggetto terzo che dispone di documenti specifici o di conoscenze fattuali che non possono essere ottenuti efficacemente tramite il tribunale straniero.
Ogni categoria di materiali richiesta dovrebbe essere collegata a una questione precisa del procedimento estero.
Una richiesta formulata come “tutti i documenti relativi al debitore” è normalmente più difficile da giustificare rispetto a una richiesta riguardante uno specifico contratto, pagamento, trasferimento di beni, dichiarazione di una parte o operazione contestata.
Prima del deposito occorre inoltre verificare quale sia il distretto federale corretto e quale giurisprudenza d’appello sia vincolante al suo interno.
Quando il destinatario è una società multinazionale, il semplice fatto che il gruppo svolga attività negli Stati Uniti potrebbe non essere sufficiente.
Infine, i fattori individuati in Intel dovrebbero essere valutati già durante la preparazione dell’istanza, e non soltanto dopo che il destinatario presenta opposizione.
In particolare, è opportuno verificare in anticipo:
- se le prove possono essere ottenute attraverso il procedimento straniero;
- come l’organo straniero considera le prove acquisite negli Stati Uniti;
- se la richiesta potrebbe essere vista come un tentativo di aggirare restrizioni straniere;
- se la richiesta è sufficientemente precisa e proporzionata;
- quale onere l’esecuzione della richiesta può imporre al destinatario.
Importanza pratica per il creditore straniero
La principale caratteristica del § 1782 consiste nella possibilità di utilizzare un meccanismo processuale statunitense per ottenere prove senza trasferire negli Stati Uniti la decisione sul merito della controversia debitoria estera.
Lo strumento è particolarmente utile quando il creditore è in grado di individuare contemporaneamente quattro elementi:
una specifica lacuna probatoria, un procedimento straniero qualificato, un destinatario adeguato negli Stati Uniti e una richiesta sufficientemente circoscritta da poter superare il controllo discrezionale del tribunale.
I limiti sono altrettanto importanti.
Dopo ZF Automotive, un arbitrato commerciale privato può rimanere fuori dall’ambito del § 1782.
L’interpretazione di resides or is found può variare tra i diversi circuiti federali d’appello.
Una richiesta eccessivamente ampia può essere ridotta oppure respinta integralmente.
E il § 1782 non è destinato a consentire una ricerca generale e speculativa di beni priva di un collegamento sufficiente con un procedimento straniero qualificato.
In una controversia debitoria transfrontaliera, il possibile collegamento con prove situate negli Stati Uniti dovrebbe quindi essere analizzato il prima possibile.
Se documenti importanti o testimoni si trovano presso una persona o una società collegata agli Stati Uniti, il primo passo pratico dovrebbe essere verificare il distretto federale competente, la natura del procedimento straniero e lo scopo preciso per cui la prova dovrà essere utilizzata.
