Un fornitore estero vende a un cliente australiano, con pagamento differito, un motore specializzato, una pompa, un’unità di controllo o un altro componente di valore elevato. Prima che la fattura venga saldata integralmente, l’acquirente installa il componente in un macchinario o in un impianto produttivo più grande. Successivamente i pagamenti si interrompono.
Per il fornitore la situazione può sembrare particolarmente problematica: il bene fornito non si trova più separatamente in magazzino, ma è diventato fisicamente parte di un bene appartenente all’acquirente o gravato da una garanzia a favore di un altro creditore.
Ai sensi del Personal Property Securities Act 2009 (Cth) australiano (PPSA), l’installazione non comporta necessariamente l’estinzione di un diritto di garanzia già esistente. Un bene che diventa un componente incorporato (accession) può continuare a essere oggetto della garanzia e, in determinate circostanze, il creditore garantito può avere il diritto di rimuoverlo dopo l’inadempimento.
Il risultato, tuttavia, dipende da molto più della semplice proprietà. Il momento in cui nasce il diritto di garanzia, la sua efficacia nei confronti dei terzi, la priorità, i diritti concorrenti e la procedura legale di rimozione possono determinare se il fornitore dispone di uno strumento concreto per recuperare valore oppure soltanto di un normale credito insoluto.
Quando un componente installato diventa un bene incorporato?
La sezione 10 della PPSA considera bene incorporato un bene installato in altri beni o fissato ad essi. La legge prevede inoltre una specifica eccezione per determinati casi in cui sia il componente sia il bene principale appartengono a categorie che devono o possono essere identificate mediante numero di serie.
Un caso commerciale tipico è quello di un componente originariamente autonomo che, dopo la consegna, viene installato in un macchinario più grande.
Un motore industriale può essere integrato in una linea produttiva. Una pompa sostitutiva può essere installata in un impianto di lavorazione. Un modulo specializzato può essere montato in una macchina più complessa. Un sistema elettronico di controllo può diventare parte dell’attrezzatura dell’acquirente australiano.
Questa situazione deve essere distinta dai casi in cui i beni forniti perdono la propria identità autonoma a seguito di trasformazione o mescolamento.
Se materie prime o materiali vengono trasformati, mescolati con altri beni e diventano una parte non più identificabile di un nuovo prodotto o di una massa, può trovare applicazione la Parte 3.4 della PPSA. Questo diverso meccanismo è analizzato nel nostro approfondimento sulle merci mescolate in Australia e i diritti del fornitore secondo la PPSA.
La sezione 99 della PPSA riguarda infatti i casi in cui i beni originari perdono la propria identità all’interno di un prodotto o di una massa, anche quando riportarli allo stato originario non è più commercialmente praticabile. I componenti incorporati, invece, sono disciplinati specificamente dalla Parte 3.3.
Le circostanze materiali hanno quindi un’importanza decisiva. Il fornitore deve prima stabilire che cosa sia effettivamente accaduto ai propri beni prima di presumere che ogni componente inserito in un altro prodotto sia soggetto allo stesso regime previsto dalla PPSA.
Il diritto di garanzia può continuare anche dopo l’installazione
La sezione 88 della PPSA stabilisce la regola di partenza: il diritto di garanzia su un bene che diventa un componente incorporato continua a esistere su tale componente.
Questo principio è particolarmente importante per i fornitori che utilizzano clausole di riserva della proprietà correttamente strutturate o altre forme di garanzia. Il semplice fatto dell’installazione non estingue automaticamente il diritto di garanzia sorto in precedenza.
La sezione 89 stabilisce poi la regola generale sulla priorità. Se il diritto di garanzia era già sorto sul bene quando questo è diventato un componente incorporato, esso ha in linea di principio priorità rispetto alla pretesa sul componente avanzata da una persona che vanta diritti sul bene nel suo complesso. Occorre tuttavia considerare le eccezioni previste dalla PPSA.
Si consideri un esempio semplificato.
Un produttore europeo fornisce a una società australiana un’unità di trasmissione industriale del valore di 120.000 dollari australiani. Il contratto crea un diritto di garanzia valido e gli adempimenti necessari nel PPSR vengono eseguiti prima dell’installazione. L’acquirente incorpora poi l’unità di trasmissione in un macchinario produttivo di valore molto più elevato.
Se successivamente l’acquirente smette di pagare, il fatto che l’unità sia fisicamente installata all’interno del macchinario più grande non comporta automaticamente la cessazione del diritto di garanzia del fornitore.
Ciò non significa, tuttavia, che ogni fornitore registrato possa automaticamente smontare il macchinario e portare via il proprio componente. Prima occorre determinare la priorità e la PPSA prevede specifiche eccezioni e regole per l’esercizio dei diritti.
Una tutela perfezionata tardivamente può modificare la priorità
Particolare attenzione deve essere prestata al periodo compreso tra l’installazione del componente e il momento in cui il diritto di garanzia del fornitore diventa pienamente efficace nei confronti dei terzi.
La sezione 90 protegge diverse categorie di soggetti che acquistano determinati diritti dopo che il bene è già diventato un componente incorporato, ma prima che il diritto di garanzia sul componente sia stato adeguatamente perfezionato.
Per esempio, alle condizioni previste dalla legge, può ottenere priorità una persona che abbia acquisito a titolo oneroso un diritto sul bene nel suo complesso durante tale periodo. La legge può inoltre tutelare il titolare di un diritto di garanzia già perfezionato sul bene principale qualora conceda ulteriore finanziamento prima del perfezionamento del diritto sul componente incorporato.
La sezione 91 riguarda una situazione ancora più sfavorevole per il fornitore: il diritto di garanzia sul componente nasce soltanto dopo che il bene è già stato installato ed è diventato un componente incorporato.
In determinate circostanze, tale diritto può essere subordinato a un diritto preesistente sul bene principale, nonché ad alcuni diritti acquisiti successivamente ma prima del perfezionamento della garanzia del fornitore.
Per un fornitore estero ne deriva una conseguenza pratica importante.
La struttura della garanzia in Australia dovrebbe essere analizzata prima della consegna e dell’installazione, non soltanto dopo che il cliente ha smesso di pagare. Tentare di creare, documentare o perfezionare il diritto di garanzia quando il componente è già entrato a far parte di un bene di valore può produrre un risultato completamente diverso nell’analisi della priorità.
La registrazione nel PPSR non crea da sola un diritto di garanzia
Il fornitore deve inoltre distinguere tra il diritto di garanzia sottostante e la sua registrazione nel registro australiano PPSR.
Il semplice mancato pagamento non crea un diritto di garanzia. È necessario innanzitutto che l’operazione dia origine a un diritto riconosciuto dalla PPSA; successivamente occorre verificare i requisiti per la sua efficacia nei confronti dei terzi e per il suo perfezionamento.
Questo aspetto è particolarmente importante quando il fornitore intende beneficiare del trattamento previsto per un diritto di garanzia relativo al prezzo di acquisto (PMSI).
Un PMSI che soddisfa i requisiti di legge può offrire importanti vantaggi in termini di priorità. Tuttavia devono essere rispettati sia i requisiti sostanziali sia quelli relativi alla registrazione e ai termini. Gli errori di registrazione possono avere conseguenze molto più gravi della semplice perdita di una priorità speciale.
Questi rischi sono esaminati separatamente nel nostro articolo sull’errore PMSI nella registrazione PPSR in Australia.
In una controversia relativa a un componente incorporato non basta quindi chiedersi: “Siamo ancora proprietari?” oppure “Abbiamo una registrazione nel PPSR?”.
Il creditore dovrebbe verificare:
- quale diritto di garanzia viene effettivamente creato dal contratto;
- quando tale diritto è sorto sul componente;
- quando è diventato efficace nei confronti dei terzi;
- quali beni sono coperti dalla registrazione;
- quando il componente è stato installato;
- chi possiede il bene principale e quali diritti di garanzia gravano su di esso;
- se siano sorti diritti concorrenti prima del perfezionamento della posizione del fornitore.
Un errore in questa sequenza può modificare la priorità prima ancora che inizi la fase di esecuzione.
La priorità non dà un diritto illimitato di smontare il macchinario
Quando il debitore è inadempiente, la sezione 123 della PPSA consente in linea generale al creditore garantito di prendere possesso del bene oggetto della garanzia con modalità consentite dalla legge. Per i componenti incorporati, tale diritto deve essere letto insieme alle regole specifiche sulla rimozione.
Ai sensi della sezione 92, il creditore autorizzato a rimuovere il componente deve farlo in modo da causare non più danni agli altri beni e non più disagi alla persona che possiede il bene nel suo complesso di quanto sia strettamente necessario per effettuare la rimozione.
Questo requisito può avere notevole importanza commerciale.
Rimuovere un’unità elettronica di controllo separata può essere relativamente semplice. Smontare un componente industriale da una linea produttiva in funzione può richiedere ingegneri, arresto della produzione, attrezzature di sollevamento specializzate e lavori sulle apparecchiature circostanti.
La possibilità giuridica della rimozione deve quindi essere valutata insieme alle sue conseguenze tecniche.
La sezione 93 riconosce inoltre, in determinate circostanze, un diritto al rimborso a favore di una persona diversa dal soggetto che ha costituito la garanzia, qualora essa avesse un diritto sugli altri beni al momento dell’incorporazione e tale diritto venga danneggiato dalla rimozione.
Il rimborso previsto dalla legge non comprende però automaticamente la perdita di valore derivante dal semplice fatto che il componente venga rimosso o debba essere sostituito.
La sezione 94 consente inoltre alla persona avente diritto al rimborso di rifiutare il consenso alla rimozione fino a quando il creditore garantito non fornisca una garanzia adeguata per il possibile rimborso.
In altre parole, anche un creditore con una posizione di priorità forte non dovrebbe trattare la rimozione come una semplice ripresa informale dei propri beni.
La notifica con almeno 10 giorni lavorativi di anticipo può essere decisiva
La sezione 95 della PPSA prevede una procedura specifica di notifica prima della rimozione di un componente incorporato.
Il creditore garantito che intende rimuovere il componente deve normalmente notificare il soggetto che ha costituito la garanzia e, se esiste, il creditore garantito che dispone di una priorità superiore sul componente.
Se il destinatario non ha accettato per iscritto un termine più breve, la notifica deve normalmente essere effettuata almeno 10 giorni lavorativi prima della rimozione.
La notifica deve indicare:
- il nome del creditore garantito;
- una descrizione del componente incorporato e del bene principale;
- l’obbligazione garantita;
- il valore del componente nell’ipotesi di rimozione;
- l’intenzione di rimuoverlo se l’obbligazione garantita non viene adempiuta o se il relativo valore non viene pagato entro il termine applicabile.
Per questa procedura il PPSR mette a disposizione una specifica notifica dell’intenzione di rimuovere un componente incorporato.
La legge prevede anche situazioni in cui la notifica preventiva non è necessaria. Ciò può avvenire, tra l’altro, quando il soggetto interessato acconsente alla rimozione senza notifica dopo l’inadempimento oppure, in determinate circostanze, quando un ritardo potrebbe determinare una sostanziale diminuzione del valore del componente o costi di conservazione sproporzionatamente elevati.
Anche il contratto tra le parti deve essere esaminato attentamente. Per i beni non utilizzati principalmente per finalità personali, domestiche o familiari, la sezione 115 consente alle parti di escludere contrattualmente l’applicazione di determinate regole sull’esecuzione della garanzia, comprese alcune disposizioni relative alle notifiche e alla possibilità di mantenere il componente nel bene principale. Un accordo tra fornitore e acquirente non può però eliminare automaticamente i diritti di terzi che non ne sono parti.
Il contenuto del contratto rileva quindi non soltanto quando viene costituita la garanzia, ma anche quando si procede alla sua esecuzione.
Il componente può rimanere nel macchinario — se qualcuno paga
Una delle regole più rilevanti dal punto di vista pratico è contenuta nella sezione 96 della PPSA.
Una persona diversa dal soggetto che ha costituito la garanzia, titolare di un diritto sul bene principale subordinato al diritto di garanzia sul componente incorporato, può, se sono soddisfatti i requisiti previsti dalla legge, mantenere il componente nel bene.
Sono previste due possibilità principali.
Può essere adempiuta l’obbligazione garantita nei confronti del creditore che gode della massima priorità sul componente.
In alternativa, a tale creditore può essere pagato il valore del componente al momento del pagamento, calcolato come se il componente fosse rimosso dal bene principale.
Ciò significa che l’esito economico della controversia non deve necessariamente consistere nel recupero fisico del componente da parte del fornitore.
Si immagini che un’unità di trasmissione specializzata sia essenziale per una macchina produttiva. La sua rimozione fermerebbe la produzione e richiederebbe costosi lavori tecnici. Un finanziatore o un altro soggetto titolare di un diritto sul bene principale può preferire mantenere il macchinario operativo e risolvere la pretesa del fornitore pagando il valore del componente.
Per il fornitore non pagato, il diritto collegato alla possibilità di rimozione può quindi diventare una leva economica significativa anche quando il recupero fisico del componente non è conveniente.
Il giudice può rinviare la rimozione o determinare l’importo da pagare
La PPSA prevede anche la possibilità di un intervento giudiziario.
Ai sensi della sezione 97, la persona che ha diritto a ricevere la notifica prevista dalla sezione 95 può chiedere al giudice di rinviare la rimozione del componente incorporato.
Il giudice può inoltre determinare l’importo che deve essere pagato ai sensi della sezione 96 affinché il componente rimanga nel bene principale.
Non è quindi necessaria un’autorizzazione giudiziaria preventiva per ogni rimozione. Tuttavia, quando sorge una controversia sui tempi della rimozione o sull’importo da pagare per mantenere il componente, la legge prevede espressamente la possibilità di ottenere una decisione del giudice.
Ciò può essere particolarmente importante quando il componente ha un valore elevato, il bene principale è essenziale per l’attività dell’impresa o diversi creditori garantiti fanno valere diritti concorrenti.
Le difficoltà finanziarie dell’acquirente rendono ancora più importante il perfezionamento tempestivo
Nella pratica, i diritti sui componenti incorporati acquistano spesso reale importanza economica soltanto quando l’acquirente australiano si trova già in difficoltà finanziarie.
A quel punto il fornitore può trovarsi a interagire non soltanto con il debitore, ma anche con una banca, un amministratore, un liquidatore, un soggetto nominato per la gestione dei beni o un altro creditore garantito.
Ciò può incidere in modo significativo sull’esercizio dei diritti.
Per esempio, la sezione 116 limita l’applicazione del regime di esecuzione previsto dal Capitolo 4 della PPSA rispetto ai beni mentre questi sono sotto il controllo di un receiver o di un receiver and manager. Prima di intraprendere iniziative, il fornitore deve quindi verificare quale procedura sia in corso, quale sia lo stato del debitore e chi abbia effettivamente il controllo dei beni.
Un diritto di garanzia non perfezionato può inoltre subire conseguenze molto più gravi in caso di insolvenza rispetto a un diritto correttamente perfezionato in tempo utile.
Per questo motivo, la posizione nel PPSR dovrebbe essere verificata, quando possibile, prima che le difficoltà finanziarie del cliente diventino evidenti.
Cosa fare se l’acquirente ha già smesso di pagare?
I diritti relativi a un componente incorporato diventano particolarmente importanti quando il rapporto commerciale si è già deteriorato e l’acquirente ha cessato i pagamenti. In questa fase il fornitore dovrebbe valutare due questioni connesse: il recupero del credito insoluto e la possibilità che il componente installato continui a costituire una fonte aggiuntiva di garanzia.
Questi rimedi si completano a vicenda e non si escludono. Il fornitore può continuare a perseguire il credito contrattuale e, parallelamente, verificare se il proprio diritto di garanzia sul componente rimanga efficace, quale priorità abbia e se la rimozione oppure il pagamento previsto dalle disposizioni della PPSA sui componenti incorporati siano economicamente realistici.
La strategia appropriata dipenderà dalla situazione finanziaria del debitore. Se la società continua a operare ed è solvibile, l’attenzione può concentrarsi inizialmente su una richiesta formale di pagamento, sulle trattative e, se necessario, sul procedimento giudiziario. Se emergono invece segnali di difficoltà finanziarie, procedure di insolvenza, gestione dei beni da parte di soggetti nominati o creditori garantiti concorrenti, l’analisi secondo la PPSA può assumere un’importanza molto maggiore.
Una volta verificatosi l’inadempimento, il fornitore dovrebbe quindi stabilire sia come recuperare nel modo più efficace il credito principale, sia quali ulteriori diritti rimangano disponibili sul componente installato. Il quadro più ampio del recupero dei crediti commerciali — dalle misure stragiudiziali al procedimento giudiziario, all’esecuzione e alle procedure di insolvenza — è illustrato nella nostra guida sul recupero crediti in Australia.
Quando un componente di valore è già stato installato in altri macchinari, le normali opzioni di recupero dovrebbero quindi essere valutate insieme alla posizione garantita del fornitore. Un diritto correttamente tutelato sul componente può offrire al creditore una leva aggiuntiva che non esisterebbe in presenza di un semplice credito chirografario.
Quali documenti dovrebbe conservare un fornitore estero?
Il fornitore che intende fare affidamento su un diritto di garanzia relativo a un componente incorporato dovrebbe essere in grado di dimostrare sia la base giuridica dell’operazione sia l’identità fisica del componente fornito.
È opportuno conservare:
- il contratto di fornitura firmato e le condizioni commerciali incorporate;
- le clausole di riserva della proprietà e le altre disposizioni di garanzia;
- gli ordini di acquisto e le fatture;
- le prove della consegna;
- i dati della registrazione nel PPSR e le relative conferme;
- marca, modello e numero di serie del componente;
- fotografie e documentazione tecnica che ne mostrino il luogo di installazione;
- documenti relativi all’installazione e alla messa in funzione;
- corrispondenza che confermi la data di installazione;
- prove del valore autonomo del componente;
- informazioni sul bene principale nel quale il componente è stato installato;
- informazioni su registrazioni concorrenti nel PPSR o su soggetti finanziatori.
Le prove tecniche possono diventare importanti quanto la documentazione contrattuale. Se si valuta la rimozione, il creditore può dover stabilire se il componente sia fisicamente rimovibile, quali lavori siano necessari, quali danni possano derivarne e quale sarà il valore del componente una volta rimosso.
Iniziare a raccogliere queste informazioni soltanto dopo che il bene è passato sotto il controllo di un liquidatore o di un altro creditore garantito può rendere molto più difficile ricostruire i fatti rilevanti.
Conclusione pratica per i fornitori internazionali
Il diritto australiano prevede un regime specifico per i componenti che, dopo la fornitura, vengono installati in altri beni mobili.
Le sezioni 88–97 della PPSA possono, in determinate circostanze, preservare un diritto di garanzia già esistente dopo l’installazione del componente, stabilire le regole di priorità e disciplinare le modalità con cui il componente può essere rimosso o mantenuto nel bene principale dopo l’inadempimento.
La posizione più forte viene normalmente creata prima che il componente venga installato.
Il fornitore dovrebbe quindi verificare in anticipo che il contratto costituisca effettivamente il diritto di garanzia desiderato, rispettare tempestivamente i requisiti di perfezionamento e, se applicabili, quelli relativi al PMSI, conservare prove che consentano di identificare con precisione il componente e verificare l’esistenza di diritti concorrenti sul bene principale.
Se l’acquirente smette di pagare, il passo successivo non dovrebbe essere semplicemente pretendere la restituzione immediata del componente installato. Occorre prima verificare la priorità, gli obblighi di notifica, eventuali diritti al rimborso, le conseguenze tecniche della rimozione, i diritti degli altri creditori garantiti e l’eventuale presenza di procedure di insolvenza.
Per un fornitore estero, proprio questa preparazione può determinare se un componente installato finisca economicamente assorbito nel patrimonio dell’acquirente oppure rimanga una fonte di garanzia reale e concretamente utilizzabile.
