Um credor pode ter um acordo de garantia válido, um direito de garantia devidamente registado e um incumprimento contratual evidente por parte do devedor e, ainda assim, não poder iniciar imediatamente a execução contra os ativos de uma empresa canadiana.
Quando se aplica a secção 244 da lei federal canadiana Bankruptcy and Insolvency Act (BIA), o credor garantido deve primeiro enviar o aviso legal da sua intenção de executar a garantia. Como regra geral, a execução não pode começar antes de decorrerem dez dias a contar do envio desse aviso.
Para um banco estrangeiro, um fundo, uma entidade de financiamento comercial ou outro credor garantido, isto não é uma mera formalidade. O requisito pode afetar o momento em que a execução pode começar, a estratégia para a nomeação judicial de um administrador e toda a sequência de medidas destinadas a proteger os ativos sujeitos à garantia.
Quando é exigido o aviso da secção 244
A secção 244(1) BIA aplica-se quando um credor garantido pretende executar uma garantia que abrange todos ou substancialmente todos os bens de uma determinada categoria pertencentes a uma pessoa insolvente: existências, contas a receber ou outros bens adquiridos para a atividade empresarial ou utilizados em ligação com essa atividade.
Por isso, a mera existência de uma garantia não é suficiente.
Antes de iniciar a execução, importa verificar, entre outros aspetos:
- se o credor tem a qualidade de credor garantido nos termos da legislação aplicável;
- se o devedor é uma pessoa insolvente para efeitos da BIA;
- se o credor pretende efetivamente executar a garantia;
- se a garantia abrange todos ou substancialmente todos os ativos empresariais relevantes.
Esta distinção é especialmente importante em operações internacionais. Um credor estrangeiro pode concentrar-se inicialmente nas cláusulas do contrato de financiamento e nos documentos de garantia, mas, quando o devedor entra em situação de insolvência, a legislação federal canadiana pode impor uma etapa processual adicional e obrigatória.
O aviso deve respeitar o formulário prescrito
Não se trata de uma simples interpelação para pagamento nem de uma carta redigida livremente pelo credor.
O Office of the Superintendent of Bankruptcy do Canadá utiliza o Form 86 — Notice of Intention to Enforce a Security, ou seja, o formulário oficial de aviso de intenção de executar uma garantia.
O formulário identifica, entre outros elementos, o credor garantido, os bens e a garantia que se pretende executar, bem como o montante da dívida garantida.
Antes de enviar o Form 86, o credor deve verificar cuidadosamente:
- os documentos em que se baseia a garantia;
- os ativos abrangidos pela garantia;
- o montante da dívida garantida;
- a identificação correta do devedor;
- a forma e a data de envio do aviso.
Um erro nesta fase pode provocar litígios adicionais precisamente num momento em que a rapidez de atuação é especialmente importante.
O que significa realmente o prazo de dez dias
A secção 244(2) BIA estabelece que, quando o aviso é obrigatório, o credor não deve executar a garantia em causa antes de decorridos dez dias desde o envio do aviso.
É importante compreender corretamente o alcance desta regra.
Não se trata de um prazo geral de dez dias para a cobrança de dívidas no Canadá, nem de um período de tolerância universal concedido a todos os devedores. É um período legal de espera associado a um tipo específico de execução por parte de um credor garantido quando se verificam as condições da secção 244.
Na prática, isto significa que o calendário de execução não deve ser determinado apenas pela data do incumprimento contratual ou por uma cláusula que permita executar imediatamente a garantia.
Primeiro, é necessário determinar se a secção 244 é aplicável.
Uma renúncia assinada antecipadamente não elimina o prazo
A BIA permite que a pessoa insolvente consinta numa execução antecipada.
No entanto, a secção 244(2.1) contém uma limitação essencial: o credor garantido não pode obter esse consentimento antes de enviar o aviso previsto na secção 244.
Por conseguinte, o credor não pode neutralizar de forma fiável o prazo de dez dias simplesmente incluindo no contrato inicial uma cláusula pela qual o devedor renuncia antecipadamente a esse período.
Por exemplo, uma cláusula assinada no momento da concessão do financiamento não deve ser automaticamente considerada como consentimento válido para uma execução imediata vários anos depois.
Se as partes quiserem reduzir o período de espera depois de surgir o problema, o consentimento relevante deve ser dado após o envio do aviso exigido por lei.
Para credores estrangeiros que utilizam documentação financeira internacional padronizada, este é um ponto de risco importante. Uma cláusula válida noutra jurisdição não afasta necessariamente os requisitos imperativos da legislação canadiana sobre insolvência.
Relação com a nomeação de um receiver
O prazo de dez dias assume especial importância quando o credor pretende solicitar ao tribunal a nomeação de um receiver ao abrigo da secção 243 BIA.
A secção 243 permite ao tribunal, a pedido de um credor garantido, nomear um receiver quando considerar essa medida justa ou conveniente. Esse administrador pode assumir o controlo de todos ou substancialmente todos os ativos empresariais relevantes do devedor e exercer os poderes autorizados pela decisão judicial.
A secção 243(1.1), contudo, liga expressamente este procedimento ao aviso previsto na secção 244.
Quando esse aviso é obrigatório, em regra o tribunal não deve nomear um receiver antes de terem decorrido dez dias desde o seu envio.
A lei prevê, ainda assim, algumas exceções. Uma nomeação antecipada pode ser possível, nomeadamente, se o devedor tiver consentido validamente numa execução antecipada ou se o tribunal considerar adequada uma intervenção anterior.
Por isso, um credor que esteja a preparar um pedido urgente de nomeação de um receiver deve considerar a secção 244 desde o início da sua estratégia.
Os ativos também podem ser protegidos durante os dez dias
A existência do período de dez dias não significa que o credor tenha de permanecer sempre inativo, mesmo quando existe um risco real de os ativos desaparecerem, serem transferidos ou perderem rapidamente valor.
A secção 47 BIA permite, em determinadas circunstâncias, que o tribunal nomeie um interim receiver, ou seja, um administrador provisório, quando o aviso da secção 244 está prestes a ser enviado ou já foi enviado.
O tribunal pode conceder a esse administrador os poderes necessários para preservar o património, incluindo assumir o controlo de determinados ativos e aplicar medidas conservatórias. Em circunstâncias adequadas, também podem ser autorizadas medidas urgentes relativamente a bens perecíveis ou suscetíveis de rápida desvalorização.
Por isso, o risco de perda de ativos não justifica automaticamente ignorar os requisitos da secção 244.
Numa situação adequada, pode ser preferível cumprir o procedimento legal e, ao mesmo tempo, solicitar proteção judicial urgente para preservar os bens.
A secção 244 não é a única regra de execução
O envio do Form 86 não significa que todos os requisitos jurídicos necessários para executar a garantia estejam automaticamente cumpridos.
O sistema canadiano combina a legislação federal sobre insolvência com as regras das províncias e territórios relativas às garantias e à sua execução.
O credor pode, por isso, ter de verificar também:
- a validade do direito de garantia;
- a sua correta constituição e registo;
- a sua prioridade em relação a outros credores;
- as regras aplicáveis da província ou território relevante;
- as disposições do acordo de garantia;
- outros avisos obrigatórios;
- a existência de uma suspensão das medidas de execução num processo de insolvência já iniciado;
- os direitos de credores com prioridade superior ou especial.
A própria secção 244 também prevê exceções. Por isso, não se deve presumir automaticamente que o aviso de dez dias é exigido em todos os casos de execução por um credor garantido.
Um exemplo prático
Suponha-se que um credor estrangeiro financiou uma empresa operacional canadiana e obteve uma garantia que cobre substancialmente todas as suas existências, contas a receber e outros ativos empresariais.
A empresa deixa de efetuar pagamentos e torna-se insolvente. O contrato de financiamento permite ao credor declarar a dívida imediatamente exigível e executar a garantia.
No entanto, o direito contratual à execução não significa ainda que os ativos possam ser imediatamente realizados.
Primeiro, é necessário determinar se a situação está abrangida pela secção 244 BIA. Se estiver, o credor deve preparar e enviar o Form 86 e calcular corretamente o prazo de dez dias.
Se, em paralelo, estiver a ser considerada a nomeação de um receiver ao abrigo da secção 243, o mesmo prazo deve ser integrado na estratégia processual.
Se, durante o período de espera, houver risco de os ativos desaparecerem, serem transferidos ou perderem rapidamente valor, deve ser avaliada separadamente a possibilidade de obter medidas judiciais provisórias.
O que um credor estrangeiro deve verificar antes de agir
Antes de executar uma garantia no Canadá, um credor estrangeiro deve normalmente determinar:
- se o devedor cumpre os critérios relevantes de insolvência;
- quais os ativos exatamente abrangidos pela garantia;
- se esses ativos representam todos ou substancialmente todos os bens da categoria relevante;
- se o direito de garantia foi validamente constituído e corretamente registado;
- se é necessário o Form 86;
- a quem, quando e de que forma o aviso deve ser enviado;
- quando termina exatamente o prazo de dez dias;
- se, após o envio do aviso, foi dado um consentimento válido para uma execução antecipada;
- se está prevista a nomeação de um receiver ou de um interim receiver;
- se existe uma suspensão, um crédito prioritário ou uma garantia concorrente.
Estas verificações devem fazer parte de uma estratégia mais ampla de cobrança de dívidas no Canadá, especialmente quando o credor se encontra fora do país e pretende recuperar o crédito através da execução de garantias sobre ativos empresariais, em vez de recorrer apenas à cobrança normal de uma dívida não garantida.
Porque estes dez dias são importantes
Dez dias podem parecer um período curto, mas, durante uma crise financeira do devedor, a ordem correta das medidas pode determinar a eficácia de toda a estratégia de recuperação.
Mesmo um credor com uma garantia corretamente documentada e uma posição contratual sólida pode perder tempo e suportar custos adicionais se iniciar a execução sem verificar previamente se a obrigação federal de aviso é aplicável.
Se a questão da secção 244 for identificada com antecedência, o credor pode enviar o Form 86 enquanto prepara as restantes medidas de execução e utilizar o período de dez dias para preparar documentos judiciais, verificar prioridades e determinar a forma mais eficaz de realizar a garantia.
Para um credor garantido estrangeiro, a questão essencial não é apenas se a garantia pode ser executada, mas também quando a execução pode começar legalmente, se o Form 86 é necessário e que medidas devem ser adotadas antes do fim do prazo de dez dias.
