Ein Gläubiger kann über eine wirksame Sicherungsvereinbarung, ein ordnungsgemäß registriertes Sicherungsrecht und einen eindeutigen Vertragsverstoß des Schuldners verfügen und dennoch nicht immer sofort mit der Verwertung der Vermögenswerte eines kanadischen Unternehmens beginnen.
Findet Section 244 des bundesrechtlichen Bankruptcy and Insolvency Act (BIA) Anwendung, muss ein besicherter Gläubiger zunächst die gesetzlich vorgeschriebene Mitteilung über seine Absicht zur Verwertung der Sicherheit versenden. Grundsätzlich darf die Verwertung erst nach Ablauf von zehn Tagen beginnen.
Für eine ausländische Bank, einen Fonds, einen Handelsfinanzierer oder einen anderen besicherten Gläubiger ist dies keine bloße Formalität. Die Vorschrift kann den Zeitpunkt der Durchsetzung, die Strategie für die Bestellung eines gerichtlichen Verwalters und die gesamte Abfolge der Maßnahmen zum Schutz der Sicherheiten beeinflussen.
Wann eine Mitteilung nach Section 244 erforderlich ist
Section 244(1) BIA gilt, wenn ein besicherter Gläubiger beabsichtigt, eine Sicherheit zu verwerten, die das gesamte oder im Wesentlichen das gesamte Vermögen einer insolventen Person einer bestimmten Kategorie erfasst: Warenbestände, Forderungen oder anderes Vermögen, das für den Geschäftsbetrieb erworben oder im Zusammenhang mit diesem genutzt wird.
Das bloße Bestehen einer Sicherheit reicht daher nicht aus.
Vor Beginn der Verwertung sollten insbesondere folgende Punkte geprüft werden:
- ob der Gläubiger als besicherter Gläubiger im Sinne des anwendbaren Rechts gilt;
- ob der Schuldner eine insolvente Person im Sinne des BIA ist;
- ob der Gläubiger tatsächlich die Verwertung seiner Sicherheit beabsichtigt;
- ob die Sicherheit das gesamte oder im Wesentlichen das gesamte relevante Geschäftsvermögen erfasst.
Für ausländische Gläubiger ist diese Abgrenzung besonders wichtig. Bei internationalen Finanzierungen richtet sich die Aufmerksamkeit häufig zunächst auf den Kreditvertrag und die Sicherungsdokumente. Sobald der Schuldner jedoch insolvent wird, kann das kanadische Bundesrecht einen zusätzlichen zwingenden Verfahrensschritt vorsehen.
Die Mitteilung muss der vorgeschriebenen Form entsprechen
Es handelt sich nicht lediglich um eine gewöhnliche Zahlungsaufforderung oder um ein vom Gläubiger frei formuliertes Schreiben.
Das kanadische Office of the Superintendent of Bankruptcy verwendet das Form 86 — Notice of Intention to Enforce a Security, also die vorgeschriebene Mitteilung über die Absicht, eine Sicherheit zu verwerten.
In dieser Mitteilung werden unter anderem der besicherte Gläubiger, die betroffenen Vermögenswerte und Sicherheiten sowie die Höhe der besicherten Verbindlichkeiten angegeben.
Vor dem Versand von Form 86 sollte der Gläubiger daher sorgfältig prüfen:
- die Sicherungsdokumente;
- die von der Sicherheit erfassten Vermögenswerte;
- die Höhe der besicherten Forderung;
- die korrekte Bezeichnung des Schuldners;
- die Art und den Zeitpunkt der Zustellung.
Ein Fehler in dieser Phase kann zusätzliche Streitigkeiten auslösen, gerade in einer Situation, in der für den Gläubiger schnelles Handeln entscheidend ist.
Was die Zehn-Tage-Frist tatsächlich bedeutet
Section 244(2) BIA bestimmt, dass der Gläubiger die betreffende Sicherheit nicht verwerten darf, bevor zehn Tage seit dem Versand der erforderlichen Mitteilung vergangen sind.
Die Reichweite dieser Regel muss jedoch richtig verstanden werden.
Es handelt sich nicht um eine allgemeine zehntägige Frist für den Forderungseinzug in Kanada und auch nicht um eine universelle Schonfrist für jeden Schuldner. Die Vorschrift betrifft einen bestimmten Fall der Verwertung von Sicherheiten durch einen besicherten Gläubiger unter den Voraussetzungen von Section 244.
In der Praxis bedeutet dies, dass die Vollstreckungsplanung nicht ausschließlich auf das Datum des Vertragsverstoßes oder auf eine vertragliche Klausel gestützt werden sollte, die eine sofortige Verwertung zulässt.
Zunächst ist zu klären, ob Section 244 Anwendung findet.
Ein im Voraus erklärter Verzicht beseitigt die Frist nicht
Der BIA erlaubt es einer insolventen Person, einer früheren Verwertung zuzustimmen.
Section 244(2.1) enthält jedoch eine wesentliche Einschränkung: Der besicherte Gläubiger darf diese Zustimmung nicht vor dem Versand der Mitteilung nach Section 244 einholen.
Die Zehn-Tage-Frist kann daher nicht zuverlässig dadurch ausgeschlossen werden, dass bereits im ursprünglichen Kreditvertrag ein vorweggenommener Verzicht des Schuldners aufgenommen wird.
Eine Klausel, die bei Gewährung der Finanzierung unterzeichnet wurde, sollte beispielsweise nicht automatisch als wirksame Zustimmung zur sofortigen Verwertung mehrere Jahre später behandelt werden.
Soll die Frist nach Eintritt der Krise verkürzt werden, muss die entsprechende Zustimmung erst nach Versand der gesetzlich vorgeschriebenen Mitteilung erteilt werden.
Für ausländische Gläubiger, die standardisierte internationale Finanzierungsdokumente verwenden, ist dies ein wichtiger Risikopunkt. Eine Vertragsklausel, die in einer anderen Rechtsordnung wirksam ist, verdrängt nicht zwangsläufig die Anforderungen des kanadischen Insolvenzrechts.
Zusammenhang mit der Bestellung eines Receivers
Besonders relevant wird die Zehn-Tage-Frist, wenn der Gläubiger beabsichtigt, nach Section 243 BIA die gerichtliche Bestellung eines receiver zu beantragen.
Section 243 ermöglicht es dem Gericht auf Antrag eines besicherten Gläubigers, einen Receiver zu bestellen, wenn dies nach Auffassung des Gerichts gerecht oder zweckmäßig ist. Ein solcher Receiver kann die Kontrolle über das gesamte oder im Wesentlichen das gesamte relevante Vermögen des Schuldners übernehmen und weitere durch den Gerichtsbeschluss genehmigte Maßnahmen durchführen.
Section 243(1.1) verbindet dieses Verfahren jedoch ausdrücklich mit der Mitteilung nach Section 244.
Ist eine solche Mitteilung erforderlich, darf das Gericht grundsätzlich keinen Receiver bestellen, bevor zehn Tage seit ihrem Versand verstrichen sind.
Das Gesetz sieht allerdings Ausnahmen vor. Eine frühere Bestellung kann insbesondere möglich sein, wenn der Schuldner wirksam einer früheren Verwertung zugestimmt hat oder wenn das Gericht eine frühere Bestellung für angemessen hält.
Ein Gläubiger, der einen dringenden Antrag auf Bestellung eines Receivers vorbereitet, sollte Section 244 daher bereits zu Beginn seiner Strategie berücksichtigen.
Vermögenswerte können auch während der zehn Tage geschützt werden
Die Zehn-Tage-Frist bedeutet nicht, dass der Gläubiger in jedem Fall untätig bleiben muss, selbst wenn eine konkrete Gefahr besteht, dass Vermögenswerte verschwinden, beiseitegeschafft werden oder schnell an Wert verlieren.
Section 47 BIA ermöglicht unter bestimmten Voraussetzungen die gerichtliche Bestellung eines vorläufigen Verwalters — eines interim receiver — wenn die Mitteilung nach Section 244 versandt werden soll oder bereits versandt wurde.
Das Gericht kann einem solchen Verwalter Befugnisse zum Schutz des Vermögens erteilen, einschließlich der Übernahme der Kontrolle über bestimmte Vermögenswerte und der Durchführung konservierender Maßnahmen. Unter geeigneten Umständen können auch dringende Maßnahmen in Bezug auf verderbliche oder schnell an Wert verlierende Vermögenswerte zulässig sein.
Das praktische Ergebnis ist, dass die Gefahr eines Vermögensverlusts nicht automatisch rechtfertigt, die Anforderungen von Section 244 zu ignorieren.
In einer geeigneten Situation kann es sinnvoller sein, die gesetzliche Mitteilungsregel einzuhalten und gleichzeitig gerichtlichen Eilrechtsschutz zum Schutz der Vermögenswerte zu beantragen.
Section 244 ist nicht die einzige Vollstreckungsregel
Der Versand von Form 86 bedeutet nicht automatisch, dass sämtliche rechtlichen Voraussetzungen für die Verwertung der Sicherheit erfüllt sind.
Das kanadische System verbindet das bundesrechtliche Insolvenzrecht mit den Vorschriften der einzelnen Provinzen und Territorien über Sicherungsrechte und deren Durchsetzung.
Ein Gläubiger sollte daher gegebenenfalls zusätzlich prüfen:
- die Wirksamkeit des Sicherungsrechts;
- seine ordnungsgemäße Begründung und Registrierung;
- seinen Rang gegenüber anderen Gläubigern;
- die Vorschriften der zuständigen Provinz oder des zuständigen Territoriums;
- die Bedingungen der Sicherungsvereinbarung;
- weitere gesetzlich vorgeschriebene Mitteilungen;
- einen möglichen Vollstreckungsaufschub in einem bereits eröffneten Insolvenzverfahren;
- Rechte von Gläubigern mit vorrangigem oder besonderem Rang.
Auch Section 244 selbst enthält Ausnahmen. Deshalb darf nicht automatisch davon ausgegangen werden, dass die Zehn-Tage-Mitteilung bei jeder Verwertung durch einen besicherten Gläubiger erforderlich ist.
Praktisches Beispiel
Angenommen, ein ausländischer Kreditgeber finanziert ein kanadisches operatives Unternehmen und erhält eine Sicherheit, die im Wesentlichen sämtliche Warenbestände, Forderungen und sonstigen betrieblichen Vermögenswerte erfasst.
Das Unternehmen stellt seine Zahlungen ein und wird insolvent. Der Kreditvertrag erlaubt es dem Gläubiger, die Forderung fällig zu stellen und die Sicherheit zu verwerten.
Das vertragliche Recht zur Durchsetzung bedeutet jedoch noch nicht, dass die Vermögenswerte sofort verwertet werden dürfen.
Zunächst ist zu prüfen, ob Section 244 BIA auf die Situation anwendbar ist. Ist dies der Fall, sollte der Gläubiger Form 86 vorbereiten und versenden und die Zehn-Tage-Frist korrekt berechnen.
Wird parallel ein Antrag auf Bestellung eines Receivers nach Section 243 vorbereitet, muss dieselbe Frist in die Prozessstrategie einbezogen werden.
Besteht während der Wartezeit die Gefahr, dass Vermögenswerte verschwinden, abgezogen werden oder erheblich an Wert verlieren, sollte gesondert geprüft werden, ob vorläufige gerichtliche Schutzmaßnahmen beantragt werden können.
Was ein ausländischer Gläubiger vor der Verwertung prüfen sollte
Vor der Verwertung einer Sicherheit in Kanada sollte ein ausländischer Gläubiger insbesondere klären:
- ob der Schuldner die relevanten Voraussetzungen der Insolvenz erfüllt;
- welche Vermögenswerte genau von der Sicherheit erfasst werden;
- ob diese Vermögenswerte das gesamte oder im Wesentlichen das gesamte Vermögen der betreffenden Kategorie darstellen;
- ob das Sicherungsrecht wirksam begründet und ordnungsgemäß registriert wurde;
- ob Form 86 erforderlich ist;
- wem, wann und auf welche Weise die Mitteilung zugestellt werden muss;
- wann die Zehn-Tage-Frist genau endet;
- ob nach Versand der Mitteilung eine wirksame Zustimmung zur früheren Verwertung erteilt wurde;
- ob die Bestellung eines Receivers oder eines vorläufigen Receivers geplant ist;
- ob ein Vollstreckungsaufschub, vorrangige Ansprüche oder konkurrierende Sicherungsrechte bestehen.
Diese Punkte sollten Bestandteil einer umfassenderen Strategie für das Inkasso in Kanada sein, insbesondere wenn der Gläubiger außerhalb Kanadas ansässig ist und seine Forderung nicht als gewöhnlicher unbesicherter Gläubiger, sondern durch die Verwertung von Sicherheiten an Unternehmensvermögen durchsetzen möchte.
Warum diese zehn Tage wichtig sind
Zehn Tage können wie ein kurzer Zeitraum erscheinen. In einer finanziellen Krise des Schuldners kann jedoch gerade die richtige Reihenfolge der Maßnahmen entscheidend für die Wirksamkeit der gesamten Durchsetzung sein.
Selbst ein Gläubiger mit ordnungsgemäß dokumentierten Sicherheiten und einer starken vertraglichen Position kann Zeit verlieren und zusätzliche Kosten verursachen, wenn er mit der Verwertung beginnt, ohne zuvor zu prüfen, ob die bundesrechtliche Mitteilungspflicht gilt.
Wird die Frage nach Section 244 dagegen frühzeitig geklärt, kann der Gläubiger Form 86 versenden, während gleichzeitig die übrigen Vollstreckungsmaßnahmen vorbereitet werden. Die Zehn-Tage-Frist kann dann genutzt werden, um Gerichtsdokumente vorzubereiten, Rangverhältnisse zu prüfen und die effektivste Verwertungsstrategie festzulegen.
Für einen ausländischen besicherten Gläubiger lautet die entscheidende Frage daher nicht nur, ob eine Sicherheit verwertet werden kann, sondern auch, wann dies rechtmäßig möglich ist, ob Form 86 erforderlich ist und welche Schritte vor Ablauf der Zehn-Tage-Frist vorgenommen werden sollten.
