Obter uma decisão judicial contra um devedor não significa necessariamente que o credor possa penhorar qualquer bem que ele controle na prática. Essa distinção é especialmente importante quando o devedor possui uma participação em uma sociedade de responsabilidade limitada do tipo LLC constituída no estado de Delaware.
Uma LLC é juridicamente distinta de seus sócios. Por isso, imóveis, valores mantidos em contas bancárias, investimentos e outros bens pertencentes à LLC não podem ser considerados automaticamente patrimônio pessoal do seu proprietário.
A legislação de Delaware prevê para o credor um mecanismo específico: a ordem judicial que grava a participação do sócio, denominada charging order. Essa medida permite ao credor receber determinadas distribuições econômicas que, de outra forma, seriam pagas ao devedor em razão de sua participação. No entanto, por si só, ela não concede o direito de tomar os bens pertencentes à empresa.
Para um credor envolvido na cobrança de dívidas nos Estados Unidos, essa situação mostra por que, depois de obter uma decisão judicial, é necessário analisar separadamente a legislação do estado aplicável e determinar a quem pertence juridicamente cada ativo relevante.
O sócio da LLC não é proprietário dos bens específicos da empresa
A regra básica está no § 18-701 do Delaware Limited Liability Company Act, a lei de Delaware que disciplina as LLC.
De acordo com essa disposição, a participação de um sócio em uma LLC constitui seu bem pessoal. Ao mesmo tempo, o sócio não possui direito de propriedade sobre bens específicos pertencentes à própria LLC.
Essa separação produz consequências diretas para a execução.
Suponha que o devedor seja o único sócio de uma LLC em Delaware. A empresa possui um imóvel comercial avaliado em vários milhões de dólares e mantém valores significativos em sua própria conta bancária.
Mesmo que o devedor controle integralmente a empresa, o imóvel e o dinheiro depositado na conta pertencem juridicamente à LLC, e não ao devedor em caráter pessoal.
Assim, uma decisão judicial contra o sócio não se transforma automaticamente em uma decisão contra a empresa.
O credor precisa determinar com precisão o que efetivamente pertence ao devedor. Nesse exemplo, o devedor possui uma participação na LLC, enquanto o imóvel, os valores bancários e os demais ativos pertencem à própria sociedade.
É justamente nessa distinção que se baseia o mecanismo especial de execução sobre a participação do sócio previsto pela legislação de Delaware.
Que direitos a ordem judicial concede ao credor
Nos termos do § 18-703 da legislação de Delaware, o credor que possua uma decisão judicial contra um sócio de uma LLC, ou contra o cessionário da sua participação, pode requerer ao tribunal competente uma ordem que grave a participação do devedor para satisfação da dívida reconhecida judicialmente.
A ordem cria um gravame sobre essa participação. Dentro dos limites desse gravame, o credor passa a ter direito às distribuições que, na ausência da medida, seriam pagas ao devedor.
Por exemplo, se a LLC tiver de distribuir 50.000 dólares ao sócio a título de lucros, esse valor poderá ser direcionado ao pagamento do credor.
Entretanto, o credor não se torna automaticamente sócio da LLC, não adquire direito de voto e não recebe poderes para administrar a empresa.
Mais importante ainda: a ordem não lhe concede um direito geral de penhorar ou tomar posse dos bens pertencentes à LLC.
Por que o credor não pode simplesmente penhorar os ativos da LLC
O § 18-703(d) estabelece uma limitação particularmente importante.
A ordem que grava a participação constitui o meio exclusivo pelo qual um credor com decisão judicial pode satisfazer sua pretensão a partir da participação do devedor na LLC.
A norma exclui, em relação a essa participação, outros mecanismos, como penhora, constrição por terceiros, venda forçada da participação e outros recursos jurídicos ou baseados em princípios de equidade de natureza semelhante.
Além disso, o § 18-703(e) estabelece que o credor de um sócio não adquire, apenas por ser credor, o direito de tomar posse dos bens da LLC nem de aplicar medidas de execução diretamente sobre o patrimônio da empresa.
Essa regra, contudo, não deve ser interpretada de forma excessivamente ampla.
Ela não significa que o proprietário de uma LLC esteja completamente protegido contra a execução. Tampouco impede a apresentação de pretensões independentes contra a LLC ou contra outras pessoas quando houver fundamento jurídico próprio para isso.
A limitação diz respeito a uma questão específica: a dívida pessoal do sócio não permite ao credor simplesmente ignorar a autonomia jurídica da LLC e penhorar diretamente os bens da empresa.
A regra também se aplica às LLC com um único sócio
Uma característica particularmente importante da legislação de Delaware é que esse regime não se limita às empresas com vários sócios.
O § 18-703(d) estabelece expressamente que a regra se aplica independentemente de a LLC ter um único sócio ou mais de um.
Essa precisão possui grande importância prática.
Quando o devedor é o único sócio da LLC, a empresa pode parecer, do ponto de vista econômico, quase inseparável do seu proprietário. Uma única pessoa pode tomar todas as decisões, controlar integralmente a atividade e receber todos os benefícios econômicos.
No entanto, a existência de um único sócio não elimina a separação jurídica nem afasta o regime específico previsto em Delaware para a participação societária.
Por isso, o credor não deve presumir que a titularidade exclusiva da LLC pelo devedor permita automaticamente penhorar os ativos da empresa ou forçar a venda da participação por outro meio.
A ordem não garante pagamento imediato
Os limites práticos desse mecanismo podem ser observados no caso Delaware Acceptance Corporation v. Estate of Frank C. Metzner, Sr., analisado pelo Court of Chancery de Delaware.
Os credores haviam obtido uma ordem segundo a qual as distribuições da LLC que normalmente seriam pagas aos devedores deveriam ser direcionadas ao pagamento da dívida.
No entanto, o único ativo da LLC era uma residência na qual os devedores continuavam morando. A empresa não realizava distribuições em dinheiro a eles. Assim, a ordem existia juridicamente, mas não havia um fluxo financeiro que pudesse ser redirecionado aos credores.
Isso não significa que toda LLC que não realize distribuições produza necessariamente o mesmo resultado. No caso também foram analisadas outras questões, incluindo a morte de um dos sócios e as consequências para sua participação.
A conclusão prática continua, porém, essencial: obter uma ordem que grave a participação e efetivamente recuperar o dinheiro são coisas diferentes.
Se a LLC retiver os lucros dentro da empresa, possuir um ativo que não gere renda corrente ou não fizer distribuições ao devedor por outros motivos, o valor econômico da ordem poderá permanecer limitado por um período considerável.
Por isso, a análise patrimonial não deve terminar simplesmente com a constatação de que o devedor possui uma participação em uma LLC.
Uma LLC pode ser usada para ocultar ativos?
A proteção da autonomia jurídica da empresa não significa que uma LLC possa ser utilizada impunemente para transferir ativos de forma fraudulenta ou para impedir artificialmente a execução de uma decisão judicial.
Os limites dessa proteção foram analisados pelo Court of Chancery de Delaware no caso Manichaean Capital, LLC v. Exela Technologies, Inc.
Os credores alegaram que os fluxos financeiros entre várias entidades vinculadas haviam sido organizados de modo a impedir que o dinheiro chegasse à empresa cuja participação já estava sujeita à ordem judicial.
O tribunal reconheceu que, em circunstâncias limitadas e excepcionais, a legislação de Delaware pode admitir a chamada desconsideração inversa da personalidade jurídica (reverse veil piercing). Esse mecanismo pode permitir, em situações específicas, superar a separação jurídica entre um proprietário e uma empresa por ele controlada para fins de responsabilização.
Entretanto, esse não é um meio comum de contornar o § 18-703.
Os tribunais de Delaware atribuem grande importância à autonomia jurídica das empresas. Afastar esse princípio exige circunstâncias excepcionais, como o uso da estrutura societária como instrumento de fraude ou de outra injustiça grave.
O simples fato de o credor não conseguir receber rapidamente por meio da ordem que grava a participação não é suficiente.
Na prática, isso significa que o credor não pode simplesmente dar outro nome a uma medida comum de execução para evitar as limitações previstas pela lei. Se alegar que a estrutura societária foi utilizada de forma abusiva, deverá apresentar fatos específicos e uma base jurídica independente.
O que um credor estrangeiro deve verificar
Quando o devedor possui uma LLC em Delaware, conhecer apenas o valor aproximado da empresa não é suficiente.
Em primeiro lugar, é necessário determinar a quem pertence juridicamente cada ativo relevante. O patrimônio pessoal do devedor deve ser separado dos bens pertencentes à LLC e daqueles pertencentes a outras entidades vinculadas.
É recomendável verificar, em especial:
- qual participação o devedor possui na LLC;
- se ele é o único sócio;
- quais direitos econômicos estão vinculados à sua participação;
- se a LLC realizou distribuições ao sócio no passado;
- se atualmente são feitas distribuições;
- quais regras sobre distribuições estão previstas no acordo da LLC;
- quais ativos pertencem diretamente à empresa;
- se existem outras empresas ou entidades vinculadas;
- como os recursos circulam entre essas entidades;
- se ocorreram transferências de ativos ou outras operações que exijam análise jurídica independente.
O histórico real das distribuições é particularmente importante.
Se uma LLC lucrativa distribui regularmente valores ao seu sócio, a ordem judicial pode ter valor prático significativo para o credor. Se, pelo contrário, a empresa retém todos os lucros ou possui apenas um imóvel ou outro ativo de baixa liquidez, o resultado pode ser muito diferente.
Também é importante determinar se os ativos de maior valor pertencem realmente à mesma LLC na qual o devedor possui participação. Estruturas societárias complexas podem envolver várias entidades vinculadas, enquanto os fluxos reais de dinheiro nem sempre correspondem à estrutura formal de propriedade.
Se houver indícios de transferências patrimoniais, pagamentos a pessoas vinculadas ou utilização de empresas para dificultar a execução, essas circunstâncias exigem análise independente. A ordem que grava a participação não resolve automaticamente essas questões.
Pode ser necessária uma etapa adicional quando a decisão é estrangeira
Para um credor estrangeiro, pode haver uma etapa jurídica adicional antes do início da execução propriamente dita.
Se a decisão original tiver sido proferida fora dos Estados Unidos, poderá ser necessário obter seu reconhecimento na jurisdição americana competente antes de utilizar as medidas de execução disponíveis no país.
O reconhecimento de uma decisão judicial estrangeira e a posterior execução sobre a participação do devedor em uma LLC de Delaware são questões jurídicas distintas.
Por isso, o simples fato de verificar que o devedor possui uma empresa em Delaware não significa que o credor possa solicitar imediatamente uma ordem que grave sua participação.
Primeiro, é necessário determinar a situação jurídica da decisão, o tribunal competente e os requisitos processuais aplicáveis à sua execução.
Que suposições o credor deve evitar
O fato de um devedor possuir uma LLC em Delaware não permite concluir automaticamente que os ativos da empresa possam ser penhorados nem, no sentido oposto, que estejam completamente protegidos.
Em particular, o credor não deve presumir que:
- se o devedor for o único sócio da LLC, os bens da empresa se tornam automaticamente seu patrimônio pessoal;
- uma decisão contra o sócio pode ser executada diretamente sobre os ativos da LLC;
- a ordem que grava a participação levará necessariamente a uma recuperação rápida da dívida;
- uma LLC com um único sócio fique fora do âmbito do § 18-703;
- a estrutura da LLC ofereça proteção absoluta contra pretensões independentes relacionadas a fraude, transferência de ativos ou abuso da autonomia societária.
Da mesma forma, o devedor também não deve presumir que a simples transferência de atividades ou ativos para uma LLC impedirá automaticamente qualquer outra medida jurídica do credor.
A legislação de Delaware protege fortemente a autonomia jurídica das empresas, mas, em circunstâncias excepcionais, um tribunal pode examinar se uma estrutura societária foi utilizada como instrumento de fraude ou de outra injustiça grave.
A principal conclusão prática
Uma decisão judicial contra o proprietário de uma LLC de Delaware, em regra, não permite ao credor penhorar os bens da empresa como se pertencessem pessoalmente ao devedor.
A legislação de Delaware distingue a participação do sócio dos ativos pertencentes à LLC. Para satisfazer o crédito a partir dessa participação, o § 18-703 prevê um mecanismo específico pelo qual o credor pode receber as distribuições que, de outra forma, seriam pagas ao devedor.
Essa regra se aplica expressamente tanto às LLC com vários sócios quanto às empresas com um único sócio.
Por isso, a tarefa do credor não consiste apenas em localizar uma empresa registrada em Delaware. É necessário determinar a verdadeira estrutura de propriedade, os direitos vinculados à participação do devedor, o histórico de distribuições, a titularidade jurídica dos ativos e a eventual existência de fundamentos independentes para pretensões relacionadas a entidades vinculadas ou transferências patrimoniais.
Obter uma decisão judicial é apenas uma etapa da cobrança. A titularidade jurídica dos ativos e as regras específicas do estado competente podem determinar, em última análise, se uma decisão favorável resultará efetivamente no recebimento do valor devido.
