Un produttore estero consegna merci di valore a un distributore australiano. Il distributore non le acquista immediatamente: le conserva, le vende ai clienti e, dopo ciascuna vendita, versa al fornitore l’importo concordato. Il contratto prevede che la proprietà rimanga al fornitore estero fino alla vendita.
In seguito il distributore entra in difficoltà finanziarie. Nel frattempo, una banca dispone già di una garanzia registrata sul patrimonio del distributore.
Chi ha il diritto prevalente sulle merci rimaste invendute?
La risposta non dipende soltanto dalla proprietà.
Ai sensi del Personal Property Securities Act 2009 (Cth) australiano, di seguito PPSA, alcuni rapporti di consegna in conto deposito sono trattati come interessi di garanzia anche quando il fornitore rimane formalmente proprietario dei beni e l’operazione non assomiglia a un normale finanziamento garantito.
La posizione del fornitore dipende quindi, in primo luogo, dalla corretta qualificazione giuridica dell’operazione e, successivamente, dal perfezionamento e dalla priorità della sua garanzia.
Non ogni conto deposito è un conto deposito commerciale
Il punto di partenza è la definizione prevista dalla legge.
Ai sensi dell’articolo 10 del PPSA, si configura un conto deposito commerciale quando il soggetto che consegna i beni conserva un interesse su di essi, i beni vengono affidati al destinatario affinché siano venduti, concessi in locazione o altrimenti trasferiti e entrambe le parti trattano abitualmente beni di quel tipo nell’ambito della propria attività commerciale.
La legge prevede però alcune importanti esclusioni.
Non rientra, in particolare, nella definizione la consegna di beni a un banditore d’asta affinché li venda. Può inoltre operare un’esclusione quando è generalmente noto ai creditori del destinatario che quest’ultimo vende o concede in uso beni appartenenti ad altri soggetti.
La distinzione ha conseguenze pratiche rilevanti.
L’articolo 12(3)(b) del PPSA stabilisce che l’interesse del fornitore derivante da un conto deposito commerciale è trattato come interesse di garanzia indipendentemente dal fatto che l’operazione garantisca effettivamente un pagamento o l’adempimento di un’altra obbligazione.
Per questo motivo, il fornitore non dovrebbe iniziare l’analisi limitandosi a chiedere: «Siamo ancora proprietari della merce?»
Occorre prima verificare:
- se l’operazione costituisce giuridicamente una consegna in conto deposito;
- se entrambe le parti trattano abitualmente beni di quel tipo nell’ambito della propria attività;
- se ai creditori della controparte australiana è generalmente noto che essa vende beni appartenenti a terzi;
- se l’operazione rientra nella definizione di conto deposito commerciale dell’articolo 10 del PPSA oppure se è soggetta a un regime diverso.
Solo dopo questa verifica è possibile determinare correttamente come si applica il PPSA.
Il caso Re Arcabi mostra perché la qualificazione dell’operazione può decidere la controversia
La Corte Suprema dell’Australia Occidentale ha esaminato questo problema nel caso Re Arcabi Pty Ltd (Receivers & Managers Appointed) (in liq) [2014] WASC 310.
Arcabi operava nel settore delle monete rare e delle banconote. Alcuni beni appartenenti ai clienti erano custoditi dalla società e una parte di essi era stata affidata ad Arcabi affinché fosse venduta per conto dei proprietari.
Dopo la nomina degli amministratori e dei liquidatori sorse la questione se un creditore garantito di Arcabi potesse vantare diritti sui beni che continuavano a essere di proprietà dei clienti.
La Corte concluse che le operazioni in questione non costituivano conti deposito commerciali ai sensi della legge.
Una delle ragioni principali era che molti proprietari erano collezionisti o privati, e non imprese che commerciavano abitualmente monete rare o banconote.
Non risultava quindi soddisfatto il requisito secondo cui entrambe le parti devono trattare abitualmente beni di quel tipo nell’esercizio della propria attività.
Vi erano inoltre elementi che indicavano come ai creditori di Arcabi fosse generalmente noto che la società vendeva anche beni appartenenti ad altre persone. Anche questa circostanza rientrava in una delle esclusioni dalla definizione di conto deposito commerciale.
Poiché tali rapporti non garantivano neppure un pagamento o l’adempimento di un’altra obbligazione, essi non diventavano interessi di garanzia semplicemente in virtù della regola generale dell’articolo 12 del PPSA.
I proprietari conservarono pertanto i propri diritti sui beni.
Per un fornitore internazionale la conseguenza pratica è importante: due contratti entrambi descritti come operazioni in conto deposito possono produrre effetti completamente diversi ai sensi del PPSA.
Un produttore che consegna regolarmente prodotti a un rivenditore australiano affinché li venda può rientrare pienamente nel regime del conto deposito commerciale. La consegna occasionale di un bene da parte di un privato a un commerciante specializzato può invece ricevere una qualificazione diversa.
Perché la registrazione nel PPSR è importante anche se il fornitore resta proprietario
Quando un’operazione viene qualificata come conto deposito commerciale, il PPSA non considera decisiva la sola proprietà formale.
L’articolo 14(1)(d) del PPSA qualifica espressamente l’interesse del fornitore nell’ambito di un conto deposito commerciale come interesse di garanzia connesso al finanziamento dell’acquisto, o PMSI.
Questo status può essere particolarmente importante quando il destinatario australiano ha già una banca o un altro finanziatore titolare di una precedente garanzia sulle scorte o su altri beni dell’impresa.
Secondo le regole generali di priorità del PPSA, un interesse di garanzia correttamente perfezionato ha normalmente priorità rispetto a un interesse non perfezionato.
Quando concorrono più garanzie perfezionate, il momento in cui esse acquistano efficacia nei confronti dei terzi assume generalmente rilievo.
Un PMSI che soddisfa i requisiti di legge può però ottenere una priorità speciale anche rispetto a una garanzia precedente di un altro creditore sugli stessi beni.
Per le scorte, i requisiti temporali sono particolarmente rigorosi.
Quando i beni costituiscono inventario commerciale, il PMSI deve, di regola, essere perfezionato mediante registrazione prima che il soggetto che riceve i beni ne acquisisca il possesso oppure prima che l’interesse di garanzia si costituisca, se questo avviene prima.
Una registrazione effettuata soltanto dopo che la merce è già arrivata presso il distributore australiano può quindi conservare una certa funzione protettiva, ma non necessariamente garantire la particolare priorità PMSI sulla quale il fornitore contava.
Il momento della spedizione assume quindi una rilevanza giuridica concreta.
La verifica del PPSR dovrebbe essere effettuata prima che la merce esca dal controllo del fornitore, non dopo il primo mancato pagamento della controparte australiana.
Il rischio derivante da un’errata indicazione dello status PMSI nella registrazione è trattato separatamente nel nostro articolo sull’errore PMSI nella registrazione PPSR in Australia.
Nel caso del conto deposito, però, occorre prima accertare che l’operazione possieda effettivamente i requisiti richiesti e solo successivamente fare affidamento sulla priorità speciale del PMSI.
Una sola registrazione può coprire anche consegne future
Un fornitore che consegna regolarmente merce allo stesso distributore australiano non deve necessariamente effettuare una nuova registrazione per ogni singola spedizione.
Una registrazione correttamente strutturata può coprire anche future consegne in conto deposito, purché la descrizione dei beni sia sufficientemente ampia e coerente con il rapporto commerciale effettivo.
Questo può semplificare notevolmente una relazione continuativa, ma solo se la registrazione originaria è stata predisposta correttamente.
Un fornitore estero dovrebbe verificare:
- che la controparte australiana sia identificata correttamente;
- che sia stata scelta la corretta categoria di beni;
- che la descrizione comprenda le consegne attuali e quelle future;
- che lo status PMSI sia indicato solo quando effettivamente applicabile;
- che la durata della registrazione sia adeguata alla relazione commerciale.
Il numero delle registrazioni, da solo, non misura il livello di protezione.
Una registrazione ben formulata che copre un rapporto continuativo può essere più efficace di una serie di registrazioni incoerenti riferite a singole spedizioni.
L’insolvenza non produce lo stesso risultato per ogni conto deposito
È proprio su questo punto che la normativa australiana viene spesso semplificata eccessivamente.
Talvolta si afferma che, se il fornitore non registra il proprio interesse, i beni di cui è proprietario diventano automaticamente disponibili per i creditori del destinatario insolvente.
Questa affermazione è troppo generale.
L’articolo 267 del PPSA prevede determinate conseguenze per alcuni interessi di garanzia non perfezionati quando si verificano specifici eventi di insolvenza.
L’articolo 268 stabilisce però un’importante eccezione: tale conseguenza non si applica all’interesse derivante da un conto deposito commerciale quando esso non garantisce il pagamento o l’adempimento di un’altra obbligazione.
Una distinzione analoga è prevista dalla normativa societaria australiana in materia di insolvenza.
L’articolo 588FL del Corporations Act 2001 (Cth) può, in determinate circostanze, comportare l’acquisizione da parte della società insolvente di alcuni interessi di garanzia registrati fuori dai termini previsti.
L’articolo 588FN contiene però un’eccezione per il conto deposito commerciale quando il relativo interesse non garantisce un pagamento o l’esecuzione di un’altra obbligazione.
La conseguenza pratica è significativa.
Nel caso di un autentico conto deposito commerciale di questo tipo, la mancata registrazione non significa necessariamente che il fornitore perda automaticamente la proprietà dei beni in caso di insolvenza del destinatario.
Il rischio più immediato può invece riguardare la priorità: un interesse non perfezionato del fornitore può essere subordinato all’interesse correttamente perfezionato di un altro creditore.
Per questo motivo è essenziale analizzare il contenuto effettivo del contratto.
Se un accordo descritto come conto deposito serve in sostanza anche a garantire un diverso obbligo di pagamento o di adempimento, le conseguenze giuridiche possono essere differenti.
Non si deve presumere che l’eccezione prevista dalla legge si applichi soltanto perché le parti hanno utilizzato nel contratto l’espressione «conto deposito».
Per il conto deposito commerciale esiste un’ulteriore particolarità
Il conto deposito commerciale non può essere trattato esattamente come un normale finanziamento garantito anche per un’altra ragione.
L’articolo 109(1)(d) del PPSA prevede che il capitolo 4 della legge, contenente il regime generale di escussione degli interessi di garanzia, non si applichi a un conto deposito commerciale che non garantisce un pagamento o l’adempimento di un’altra obbligazione.
Per un fornitore internazionale questo aumenta l’importanza del contratto.
L’accordo dovrebbe disciplinare chiaramente:
- quando il destinatario acquisisce il possesso della merce e quando può trasferirsi la proprietà;
- chi è autorizzato a vendere i beni e a quali condizioni;
- quando deve essere effettuato il pagamento al fornitore dopo la vendita;
- se la merce invenduta deve essere restituita in caso di cessazione del contratto o di inadempimento;
- come i beni devono essere identificati nella contabilità e nei registri di magazzino;
- se devono essere conservati separatamente, quando ciò sia commercialmente possibile;
- quali rendiconti su scorte e vendite devono essere forniti;
- chi sopporta il rischio di danneggiamento e i costi di assicurazione e deposito;
- quali diritti sorgono in caso di insolvenza, amministrazione o altro grave inadempimento.
La registrazione nel PPSR serve a proteggere la posizione di priorità.
Non sostituisce però un contratto di conto deposito redatto correttamente.
La documentazione può essere importante quanto la registrazione
Una controversia sulla priorità nasce spesso quando il rapporto commerciale è già seriamente deteriorato.
A quel punto il fornitore può dover dimostrare quali merci siano state consegnate, quali siano già state vendute, quali siano ancora presenti presso la controparte e quali rientrino nella registrazione.
Per questa ragione il fornitore estero dovrebbe conservare documentazione sufficiente a collegare le merci fisicamente esistenti alle singole consegne.
Tra i documenti utili possono rientrare:
- allegati e liste dei beni collegati al contratto;
- numeri di serie;
- codici o numeri di modello;
- documentazione di magazzino;
- conferme di consegna;
- rendiconti delle scorte forniti dal destinatario;
- fotografie dei beni, quando utili;
- rapporti sulle vendite;
- fatture e altri documenti che consentano di individuare i beni già venduti.
Questo aspetto è particolarmente importante quando nei locali del distributore si trovano contemporaneamente:
- beni di proprietà del distributore stesso;
- merci acquistate con pagamento differito;
- merci soggette a riserva di proprietà;
- beni ricevuti in conto deposito da diversi fornitori;
- scorte gravate da una garanzia generale di una banca o di un altro finanziatore.
Una clausola contrattuale secondo cui «tutti i beni rimangono di nostra proprietà» può avere un valore pratico limitato se, al momento della nomina di un amministratore o di un liquidatore, il fornitore non è in grado di identificare quali beni gli appartengano concretamente.
Cosa dovrebbe verificare un fornitore estero prima della prima consegna
Per rapporti di conto deposito economicamente rilevanti, la preparazione giuridica dovrebbe essere completata prima della consegna delle scorte.
Occorre innanzitutto stabilire se l’operazione costituisce realmente un conto deposito commerciale ai sensi del PPSA, anziché fare affidamento soltanto sulla denominazione utilizzata nel contratto.
Successivamente è opportuno effettuare una ricerca nel PPSR relativa alla controparte australiana, per individuare le garanzie già registrate che potrebbero comprendere le sue scorte.
In questo modo il fornitore può capire in anticipo quali banche o altri creditori potrebbero entrare in conflitto con la sua posizione.
Quando è disponibile la particolare priorità PMSI e la merce costituisce inventario commerciale, il momento della registrazione deve essere coordinato con la spedizione e con l’acquisizione del possesso.
In caso contrario, il fornitore potrebbe scoprire soltanto dopo la consegna che il termine rilevante previsto dall’articolo 62 per ottenere la priorità speciale è già scaduto.
Il contratto e la registrazione nel PPSR dovrebbero inoltre essere verificati insieme.
Se il contratto riguarda una determinata categoria di beni mentre la registrazione ne descrive una diversa, si crea un’incertezza evitabile proprio nel momento in cui il fornitore deve far valere la propria protezione.
È inoltre opportuno predisporre sin dall’inizio un sistema affidabile di controllo delle scorte.
Far valere i propri diritti è molto più semplice quando il fornitore può dimostrare quali beni siano stati consegnati, quali siano stati venduti, quali siano ancora disponibili e dove si trovino.
Cosa fare se il destinatario australiano smette di pagare
Quando iniziano i problemi di pagamento, la situazione non dovrebbe essere trattata automaticamente come un normale recupero di una fattura non pagata.
È opportuno distinguere almeno tre categorie:
- merci in conto deposito ancora invendute e presenti presso il destinatario;
- merci già vendute;
- normale credito pecuniario nei confronti della controparte.
Per ciascuna di queste categorie possono applicarsi regole differenti.
Se la merce invenduta è ancora presso il destinatario, occorre verificare innanzitutto la qualificazione giuridica dell’operazione, il diritto contrattuale alla restituzione, il perfezionamento della garanzia nel PPSR e l’esistenza di altri creditori garantiti concorrenti.
Se i beni sono già stati venduti, l’analisi passa alle specifiche regole del PPSA relative ai proventi della vendita e ai beni trasferiti.
Questa questione non dovrebbe essere confusa con il recupero di merci identificabili che si trovano ancora fisicamente presso il destinatario.
Se la società australiana entra in amministrazione, ristrutturazione o liquidazione, il fornitore dovrebbe trasmettere tempestivamente al professionista nominato il contratto, i dati della registrazione PPSR, i documenti di consegna e un elenco dettagliato dei beni sui quali rivendica diritti.
Un ritardo può rendere molto più difficile dimostrare i diritti su merci specifiche, anche quando la posizione giuridica originaria del fornitore è solida.
Una panoramica più ampia delle opzioni disponibili quando una controparte australiana non adempie — dal recupero stragiudiziale al contenzioso, all’esecuzione e alle procedure di insolvenza — è disponibile nella nostra guida sul recupero crediti in Australia.
Per un fornitore internazionale, quindi, la questione decisiva non è soltanto se il contratto stabilisca che la proprietà della merce rimane al fornitore.
L’operazione deve essere qualificata correttamente, la posizione di priorità dovrebbe essere protetta prima della consegna e il fornitore deve conservare documenti sufficienti a identificare i beni in caso di controversia.
La disciplina australiana del PPSA può effettivamente preservare la proprietà in situazioni nelle quali un’analisi troppo semplificata dell’insolvenza potrebbe suggerire il contrario.
Proprietà e priorità rispetto agli altri creditori sono però due questioni differenti.
Ed è preferibile risolvere la questione della priorità prima della spedizione della merce, non dopo che la controparte australiana ha iniziato ad avere difficoltà finanziarie.
