Кредитор може мати чинну угоду про забезпечення, належним чином зареєстроване забезпечувальне право та очевидне порушення зобов’язань боржником, але це ще не завжди дозволяє негайно розпочати звернення стягнення на активи канадської компанії.
Якщо застосовується стаття 244 федерального Закону про банкрутство та неплатоспроможність Канади — Bankruptcy and Insolvency Act (BIA), — забезпечений кредитор повинен спочатку надіслати передбачене законом повідомлення про намір звернути стягнення на забезпечення. За загальним правилом після цього необхідно зачекати десять днів.
Для іноземного банку, фонду, торговельного кредитора чи іншого забезпеченого кредитора це не просто формальність. Така вимога може вплинути на момент початку стягнення, призначення судом керуючого та всю послідовність дій із захисту забезпеченого майна.
Коли потрібне повідомлення за статтею 244
Стаття 244(1) BIA застосовується, коли забезпечений кредитор має намір звернути стягнення на забезпечення, що охоплює все або практично все майно неплатоспроможної особи відповідної категорії: товарні запаси, дебіторську заборгованість або інше майно, придбане для ведення бізнесу чи використане у зв’язку з ним.
Тому самого факту існування забезпечення недостатньо.
До початку стягнення необхідно перевірити кілька обставин:
- чи є кредитор забезпеченим кредитором у розумінні застосовного законодавства;
- чи є боржник неплатоспроможною особою у розумінні BIA;
- чи дійсно кредитор має намір розпочати звернення стягнення;
- чи охоплює забезпечення все або практично все відповідне майно бізнесу.
Для іноземного кредитора це особливо важливо. У міжнародній угоді основна увага часто приділяється кредитному договору та документам про забезпечення, однак після виникнення неплатоспроможності боржника федеральне законодавство Канади може встановлювати додатковий обов’язковий етап.
Повідомлення має відповідати встановленій формі
Йдеться не про звичайну претензію або лист, складений кредитором у довільній формі.
Управління суперінтенданта з питань банкрутства Канади використовує Form 86 — Notice of Intention to Enforce a Security, тобто встановлену форму повідомлення про намір звернути стягнення на забезпечення.
У повідомленні, зокрема, зазначаються забезпечений кредитор, майно та забезпечення, щодо яких планується звернення стягнення, а також сума забезпеченої заборгованості.
Тому підготовка Form 86 потребує попередньої перевірки:
- документів про забезпечення;
- складу майна, охопленого забезпеченням;
- суми забезпеченої заборгованості;
- правильного найменування боржника;
- порядку та дати направлення повідомлення.
Помилка на цьому етапі може спричинити додатковий спір саме тоді, коли для кредитора найбільше значення має швидкість.
Що насправді означає десятиденний строк
Стаття 244(2) BIA передбачає, що коли повідомлення є обов’язковим, кредитор не повинен звертати стягнення на відповідне забезпечення до спливу десяти днів після його направлення.
Важливо правильно розуміти межі цього правила.
Це не загальний десятиденний строк стягнення боргів у Канаді і не універсальна відстрочка, яка надається кожному боржнику. Вимога стосується конкретного виду звернення стягнення забезпеченим кредитором за наявності умов статті 244.
На практиці це означає, що графік примусового стягнення не можна будувати виключно на даті порушення договору або на передбаченому договором праві негайно реалізувати забезпечення.
Спочатку потрібно визначити, чи застосовується стаття 244.
Заздалегідь підписана відмова не усуває десятиденного строку
BIA дозволяє неплатоспроможному боржнику погодитися на більш раннє звернення стягнення.
Однак стаття 244(2.1) встановлює принципово важливе обмеження: таку згоду не можна отримати до направлення повідомлення за статтею 244.
Отже, кредитор не може надійно обійти десятиденний період лише шляхом включення до кредитного договору заздалегідь підписаної відмови боржника від цього строку.
Наприклад, положення, погоджене під час надання фінансування, не повинно автоматично розглядатися як чинна згода на негайне звернення стягнення через кілька років після укладення договору.
Якщо сторони хочуть скоротити строк після виникнення проблеми, відповідна згода має бути надана вже після направлення передбаченого законом повідомлення.
Для іноземних кредиторів, які використовують стандартизовану міжнародну кредитну документацію, це суттєвий ризик. Договірне положення, яке діє в іншій юрисдикції, не обов’язково усуває вимоги канадського законодавства про неплатоспроможність.
Як правило пов’язане з призначенням керуючого
Десятиденний строк особливо важливий, якщо кредитор планує звернутися до суду з вимогою про призначення керуючого — receiver — відповідно до статті 243 BIA.
Стаття 243 дозволяє суду за заявою забезпеченого кредитора призначити такого керуючого, якщо суд вважає це справедливим або доцільним. Керуючий може отримати контроль над усім або практично всім відповідним майном боржника та здійснювати дії, передбачені судовим рішенням.
Але стаття 243(1.1) безпосередньо пов’язує цю процедуру з повідомленням за статтею 244.
Якщо таке повідомлення є обов’язковим, суд за загальним правилом не повинен призначати керуючого до спливу десяти днів після його направлення.
Водночас закон передбачає винятки. Більш раннє призначення можливе, зокрема, якщо боржник належним чином погодився на більш раннє звернення стягнення або якщо суд вважає таке призначення доцільним.
Тому кредитору, який готує термінову процедуру призначення керуючого, необхідно враховувати статтю 244 із самого початку підготовки справи.
Активи можна захищати і протягом десяти днів
Наявність десятиденного періоду не означає, що кредитор завжди повинен бездіяти, навіть якщо існує реальна небезпека зникнення або істотного знецінення активів.
Стаття 47 BIA передбачає можливість призначення судом тимчасового керуючого — interim receiver — за певних обставин, коли повідомлення за статтею 244 уже направлено або має бути направлено.
Суд може надати такому керуючому повноваження, необхідні для збереження майна, включаючи отримання контролю над активами та застосування охоронних заходів. За відповідних умов можуть бути дозволені й термінові дії щодо майна, яке швидко псується або істотно втрачає вартість.
Практичний висновок полягає в тому, що ризик втрати активів не обов’язково виправдовує ігнорування статті 244.
У належній ситуації доцільніше одночасно дотриматися встановленої законом процедури та розглянути можливість отримання термінового судового захисту.
Стаття 244 — не єдине правило примусового стягнення
Направлення Form 86 саме по собі не означає, що всі юридичні умови для реалізації забезпечення виконані.
Канадська система поєднує федеральне законодавство про неплатоспроможність із законодавством провінцій і територій, яке регулює забезпечувальні права та порядок звернення стягнення на майно.
Тому кредитору також може знадобитися перевірити:
- чинність забезпечувального права;
- належність його реєстрації;
- пріоритет щодо інших кредиторів;
- вимоги законодавства відповідної провінції або території;
- положення угоди про забезпечення;
- додаткові обов’язкові повідомлення;
- наявність мораторію в уже розпочатій процедурі неплатоспроможності;
- права кредиторів із вищим або спеціальним пріоритетом.
Крім того, сама стаття 244 містить винятки, тому не можна автоматично виходити з того, що десятиденне повідомлення потрібне в кожному випадку звернення стягнення забезпеченим кредитором.
Практичний приклад
Припустімо, іноземний кредитор профінансував канадську операційну компанію та отримав забезпечення, яке охоплює практично всі її товарні запаси, дебіторську заборгованість та інше майно бізнесу.
Компанія припиняє платежі та стає неплатоспроможною. Кредитний договір дозволяє вимагати дострокового повернення коштів і звернути стягнення на забезпечення.
Однак договірне право на стягнення ще не означає, що кредитор може негайно розпочати реалізацію майна.
Спочатку необхідно визначити, чи підпадає ситуація під статтю 244 BIA. Якщо так, слід підготувати та направити Form 86 і правильно розрахувати десятиденний строк.
Якщо паралельно планується звернення до суду щодо призначення керуючого за статтею 243, цей строк також необхідно врахувати під час побудови процесуальної стратегії.
Якщо ж за час очікування майно може зникнути, бути виведене або істотно втратити вартість, слід окремо оцінити можливість застосування тимчасових захисних заходів через суд.
Що іноземному кредитору варто перевірити до початку стягнення
Перед зверненням стягнення на забезпечення в Канаді доцільно встановити:
- чи відповідає становище боржника критеріям неплатоспроможності;
- яке саме майно охоплене забезпеченням;
- чи становить це майно все або практично все майно відповідної категорії;
- чи належним чином створене, оформлене та зареєстроване забезпечувальне право;
- чи потрібне повідомлення Form 86;
- кому, коли та яким способом його необхідно направити;
- коли саме спливає десятиденний строк;
- чи була після направлення повідомлення надана чинна згода на більш раннє звернення стягнення;
- чи планується призначення постійного або тимчасового керуючого;
- чи існують мораторій, пріоритетні вимоги або конкуруючі забезпечувальні права.
Ці питання слід розглядати як частину загальної стратегії стягнення боргу в Канаді, особливо якщо кредитор перебуває за межами країни та розраховує не на звичайне стягнення незабезпеченого боргу, а на реалізацію забезпечення щодо активів бізнесу.
Чому ці десять днів мають значення
Десять днів можуть здаватися коротким строком, однак у ситуації фінансової кризи боржника саме послідовність дій часто визначає ефективність стягнення.
Навіть кредитор із належним чином оформленим забезпеченням і сильною договірною позицією може втратити час та збільшити витрати, якщо розпочне процедуру, не перевіривши застосовність федеральної вимоги про повідомлення.
Якщо ж питання статті 244 виявлено заздалегідь, кредитор може направити Form 86 одночасно з підготовкою інших заходів зі стягнення та використати десятиденний період для підготовки судових документів, перевірки пріоритетів і визначення найбільш ефективного способу реалізації забезпечення.
Тому для іноземного забезпеченого кредитора головне питання полягає не лише в тому, чи можна звернути стягнення на забезпечення, а й у тому, коли це дозволено зробити, чи потрібна Form 86 і які дії необхідно вжити до спливу десятиденного строку.
