Yabancı bir üretici, yüksek değerli malları Avustralya’daki bir distribütöre gönderir. Distribütör malları hemen satın almaz; onları depolar, müşterilere satar ve her satıştan sonra kararlaştırılan bedeli tedarikçiye aktarır. Sözleşmeye göre mülkiyet, mallar satılıncaya kadar yabancı tedarikçide kalır.
Daha sonra distribütör mali sıkıntıya girer. Aynı zamanda bir banka, distribütörün malvarlığı üzerinde daha önceden tescil edilmiş bir teminat hakkına sahiptir.
Satılmamış mallar üzerinde kimin hakkı daha güçlüdür?
Bu sorunun cevabı yalnızca mülkiyet hakkına bakılarak verilemez.
Avustralya’nın Personal Property Securities Act 2009 (Cth), yani PPSA kapsamında bazı konsinye işlemleri, tedarikçi malların hukuki sahibi olarak kalmaya devam etse ve işlem klasik bir teminatlı kredi niteliği taşımıyor olsa dahi teminat hakkı olarak değerlendirilebilir.
Bu nedenle tedarikçinin korunup korunmadığı önce işlemin doğru hukuki niteliğinin belirlenmesine, ardından teminat hakkının usulüne uygun şekilde tesis edilmesine ve öncelik sırasına bağlıdır.
Her konsinye işlem ticari konsinye sayılmaz
İlk olarak kanundaki tanıma bakılmalıdır.
PPSA’nın 10. maddesi uyarınca bir işlem, konsinyatörün teslim edilen mallar üzerindeki hakkını koruduğu, malların satış, kiralama veya başka bir şekilde elden çıkarılmak üzere konsinyeye teslim edildiği ve her iki tarafın da olağan ticari faaliyetleri kapsamında bu tür mallarla iş yaptığı durumlarda ticari konsinye olarak kabul edilebilir.
Ancak kanun önemli istisnalar da öngörür.
Örneğin, malların satış için bir müzayedeciye teslim edilmesi ticari konsinye kapsamına girmez. Ayrıca konsinyenin alacaklıları arasında, işletmenin başkalarına ait malları sattığının veya kiraya verdiğinin genel olarak biliniyor olması halinde de istisna uygulanabilir.
Bu ayrım uygulamada son derece önemlidir.
PPSA’nın 12(3)(b) maddesi, ticari konsinye kapsamında konsinyatörün sahip olduğu hakkı, işlemin gerçekten bir ödeme veya başka bir yükümlülüğün ifasını güvence altına alıp almadığına bakılmaksızın teminat hakkı olarak kabul eder.
Bu nedenle tedarikçi incelemeye yalnızca şu soruyla başlamamalıdır:
“Mallara hâlâ biz mi sahibiz?”
Öncelikle şu hususlar belirlenmelidir:
- işlem hukuken gerçekten bir konsinye işlemi midir;
- her iki taraf da olağan ticari faaliyetinde bu tür mallarla iş yapmakta mıdır;
- Avustralyalı karşı tarafın alacaklıları, işletmenin üçüncü kişilere ait malları sattığını genel olarak bilmekte midir;
- işlem PPSA’nın 10. maddesindeki ticari konsinye tanımına mı girmektedir, yoksa farklı bir hukuki rejime mi tabidir?
PPSA’nın nasıl uygulanacağı ancak bu sorular cevaplandıktan sonra doğru biçimde belirlenebilir.
Re Arcabi davası işlemin niteliğinin neden belirleyici olabileceğini gösteriyor
Batı Avustralya Yüksek Mahkemesi bu konuyu Re Arcabi Pty Ltd (Receivers & Managers Appointed) (in liq) [2014] WASC 310 davasında ele aldı.
Arcabi nadir madeni para ve banknot ticareti yapıyordu. Müşterilere ait bazı varlıklar şirkette muhafaza ediliyor, bazı mallar ise satış amacıyla konsinye olarak bırakılıyordu.
Şirkete kayyım ve tasfiye memurları atanmasının ardından, Arcabi’nin teminatlı bir alacaklısının mülkiyeti müşterilerde kalmaya devam eden mallar üzerinde hak iddia edip edemeyeceği tartışıldı.
Mahkeme, söz konusu işlemlerin kanun anlamında ticari konsinye olmadığı sonucuna vardı.
Bunun önemli nedenlerinden biri, malları teslim eden kişilerin çoğunun nadir para ve banknot ticaretini olağan ticari faaliyet olarak yürüten işletmeler değil, koleksiyoncular veya özel kişiler olmasıydı.
Dolayısıyla her iki tarafın da olağan iş hayatında bu tür mallarla ticaret yapması şartı yerine gelmemişti.
Ayrıca Arcabi’nin alacaklılarının, şirketin başkalarına ait malları da sattığını genel olarak bildiğine ilişkin deliller vardı. Bu durum da ticari konsinye tanımındaki istisnalardan biriyle örtüşüyordu.
İlgili işlemler aynı zamanda bir ödeme veya başka bir yükümlülüğün ifasını güvence altına almadığından, sadece PPSA’nın 12. maddesindeki genel düzenleme nedeniyle teminat hakkına dönüşmedi.
Böylece mal sahipleri mallar üzerindeki mülkiyet haklarını korudu.
Yabancı bir tedarikçi açısından sonuç önemlidir: Her ikisi de “konsinye” olarak adlandırılan iki sözleşme, PPSA bakımından tamamen farklı hukuki sonuçlar doğurabilir.
Avustralyalı bir bayiye düzenli olarak yeniden satış amacıyla ürün teslim eden bir üretici, ticari konsinye rejiminin açıkça kapsamına girebilir. Buna karşılık özel bir kişinin tek seferlik bir malı uzman bir satıcıya bırakması farklı değerlendirilebilir.
Tedarikçi mülkiyeti korusa bile PPSR kaydı neden önemlidir
Bir işlem ticari konsinye olarak nitelendirildiğinde PPSA yalnızca resmi mülkiyet hakkına bakmaz.
PPSA’nın 14(1)(d) maddesi, ticari konsinye kapsamında konsinyatörün hakkını açıkça satın almanın finansmanına bağlı teminat hakkı, yani PMSI olarak kabul eder.
Bu statü özellikle Avustralyalı konsinyenin stokları veya diğer varlıkları üzerinde daha önce kurulmuş bir teminat hakkına sahip banka ya da başka bir finansör bulunduğunda önem kazanır.
PPSA’nın genel öncelik kurallarına göre usulüne uygun şekilde üçüncü kişilere karşı geçerli hâle getirilmiş bir teminat hakkı, genellikle bu korumadan yoksun bir hakka göre önceliklidir.
Birden fazla geçerli teminat hakkının çatışması halinde zamanlama da önem taşır.
Ancak gerekli şartları sağlayan bir PMSI, aynı mallar üzerinde başka bir alacaklının daha önce kurulmuş teminat hakkına karşı dahi özel öncelik kazanabilir.
Stok niteliğindeki mallarda zamanlama kuralları özellikle sıkıdır.
Malları alan tarafın bunları stok olarak elinde bulunduracağı durumlarda PMSI’nin, kural olarak mallar karşı tarafın zilyetliğine geçmeden veya teminat hakkı daha önce doğuyorsa o andan önce tescil yoluyla korunmuş olması gerekir.
Bu nedenle mal Avustralyalı bayiye ulaştıktan sonra yapılan bir tescil belirli bir koruma sağlayabilse bile tedarikçinin beklediği özel PMSI önceliğini sağlamayabilir.
Bu da sevkiyat zamanını doğrudan hukuken önemli hâle getirir.
PPSR incelemesi, Avustralyalı müşteri ilk ödemeyi geciktirdikten sonra değil, mallar tedarikçinin kontrolünden çıkmadan önce yapılmalıdır.
PMSI statüsünün kayıtta yanlış belirtilmesinden doğabilecek riskleri ayrıca Avustralya’da PPSR kaydında PMSI hatası başlıklı makalemizde ele alıyoruz.
Konsinye bakımından ise ilk adım, özel PMSI önceliğine güvenmeden önce işlemin gerekli hukuki şartları gerçekten karşılayıp karşılamadığını belirlemektir.
Tek bir kayıt gelecekteki teslimatları da kapsayabilir
Aynı Avustralyalı bayiye düzenli olarak mal gönderen bir tedarikçinin her sevkiyat için mutlaka ayrı bir kayıt yaptırması gerekmez.
Doğru şekilde oluşturulmuş bir kayıt, teminat konusu malların tanımı yeterince genişse ve tarafların gerçek ticari ilişkisini doğru şekilde yansıtıyorsa gelecekteki konsinye teslimatlarını da kapsayabilir.
Bu durum devam eden bir dağıtım ilişkisini önemli ölçüde kolaylaştırabilir. Ancak bunun için ilk kaydın doğru hazırlanmış olması gerekir.
Yabancı konsinyatör özellikle şunları kontrol etmelidir:
- Avustralyalı karşı tarafın doğru şekilde tanımlanıp tanımlanmadığı;
- doğru malvarlığı kategorisinin seçilip seçilmediği;
- açıklamanın mevcut ve gelecekteki teslimatları kapsayıp kapsamadığı;
- PMSI statüsünün hukuken doğru şekilde belirtilip belirtilmediği;
- tescil süresinin ticari ilişki için yeterli olup olmadığı.
Sadece kayıt sayısının fazla olması daha güçlü bir koruma anlamına gelmez.
Devam eden ticari ilişkiyi doğru şekilde kapsayan tek bir iyi hazırlanmış kayıt, her sevkiyat için yapılmış ancak birbiriyle uyumsuz birden fazla kayıttan daha etkili olabilir.
İflas her konsinye işlem için aynı sonucu doğurmaz
Avustralya hukukunun en fazla aşırı basitleştirildiği konulardan biri budur.
Bazen konsinyatörün hakkını kaydettirmemesi halinde kendisine ait malların otomatik olarak ödeme güçlüğüne düşen konsinyenin alacaklılarına açık hâle geldiği söylenir.
Bu kadar geniş bir ifade doğru değildir.
PPSA’nın 267. maddesi, belirli ödeme güçlüğü olaylarının gerçekleşmesi halinde bazı usulüne uygun korunmamış teminat hakları için özel sonuçlar öngörür.
Ancak 268. madde önemli bir istisna getirir: Ticari konsinyeden doğan teminat hakkı bir ödeme veya başka bir yükümlülüğün ifasını güvence altına almıyorsa, bu sonuç uygulanmaz.
Avustralya şirketler hukukundaki iflas ve ödeme güçlüğü düzenlemelerinde de benzer bir ayrım vardır.
Corporations Act 2001 (Cth) kapsamındaki 588FL maddesi, belirli koşullarda ve gerekli sürelerin dışında kaydedilmiş bazı teminat haklarının ödeme güçlüğüne düşen şirkete geçmesine neden olabilir.
Buna karşılık 588FN maddesi, bir ödeme veya başka bir edimin ifasını güvence altına almayan ticari konsinye işlemleri için özel bir istisna öngörür.
Pratik sonuç önemlidir.
Bu tür gerçek bir ticari konsinye işleminde kayıt yapılmamış olması, konsinyatörün karşı tarafın iflası halinde mülkiyetini mutlaka ve otomatik olarak kaybedeceği anlamına gelmez.
Daha yakın risk öncelik sırasından kaynaklanabilir: Gerektiği şekilde korunmamış konsinyatör hakkı, başka bir alacaklının usulüne uygun şekilde korunmuş teminat hakkının gerisinde kalabilir.
Bu nedenle sözleşmenin gerçek hukuki işlevi dikkatle incelenmelidir.
“Konsinye” olarak adlandırılan bir anlaşma gerçekte başka bir ödeme veya edim yükümlülüğünü de güvence altına alıyorsa hukuki sonuç farklı olabilir.
Tarafların sözleşmeye yalnızca “konsinye” adını vermiş olması, kanundaki özel istisnanın otomatik olarak uygulanacağı anlamına gelmez.
Ticari konsinye için başka bir özel sınırlama daha vardır
Ticari konsinye, bir başka nedenle de sıradan bir teminatlı krediyle tamamen aynı şekilde ele alınamaz.
PPSA’nın 109(1)(d) maddesi, kanunun teminat haklarının genel olarak nasıl kullanılacağını düzenleyen 4. bölümünün, bir ödeme veya başka bir yükümlülüğü güvence altına almayan ticari konsinye işlemine uygulanmadığını öngörür.
Yabancı tedarikçi açısından bu durum sözleşmenin önemini daha da artırır.
Sözleşmede özellikle şu konular açıkça düzenlenmelidir:
- konsinyenin malların zilyetliğini ne zaman elde ettiği ve mülkiyetin ne zaman geçebileceği;
- malları kimin ve hangi koşullarla satabileceği;
- satıştan sonra tedarikçiye ödemenin ne zaman yapılacağı;
- sözleşme sona erdiğinde veya yükümlülük ihlal edildiğinde satılmamış malların iade edilip edilmeyeceği;
- malların konsinyenin muhasebe ve stok kayıtlarında nasıl tanımlanacağı;
- ticari olarak mümkünse malların ayrı şekilde depolanıp depolanmayacağı;
- konsinyenin hangi stok ve satış raporlarını sunacağı;
- hasar, sigorta ve depolama risklerinin kim tarafından üstlenileceği;
- iflas, yeniden yapılandırma, yönetim süreci veya başka önemli sözleşme ihlallerinde hangi hakların doğacağı.
PPSR kaydı öncelik konumunu korumaya yardımcı olur.
Ancak iyi hazırlanmış bir konsinye sözleşmesinin yerini tutmaz.
Belgeler en az kayıt kadar önemli olabilir
Öncelik uyuşmazlığı çoğu zaman ticari ilişki ciddi biçimde bozulduktan sonra ortaya çıkar.
Bu aşamada tedarikçinin hangi malların teslim edildiğini, hangilerinin satıldığını, hangilerinin hâlâ karşı tarafın elinde olduğunu ve hangi malların PPSR kaydı kapsamında bulunduğunu kanıtlaması gerekebilir.
Bu nedenle yabancı tedarikçi, fiziksel olarak mevcut malları belirli konsinye teslimatlarıyla ilişkilendirebilecek belgeleri saklamalıdır.
Yararlı belgeler arasında şunlar yer alabilir:
- konsinye sözleşmesine bağlı mal listeleri ve ekler;
- seri numaraları;
- model numaraları;
- depo kayıtları;
- teslimat teyitleri;
- konsinyenin stok raporları;
- gerekli olduğu durumlarda malların fotoğrafları;
- satış raporları;
- hangi malların satıldığını belirlemeye yarayan faturalar ve diğer ticari belgeler.
Bu husus özellikle konsinyenin deposunda aynı anda şu tür mallar bulunuyorsa önem kazanır:
- konsinyenin kendi malları;
- vadeli olarak satın alınmış mallar;
- mülkiyeti muhafaza kaydıyla teslim edilmiş mallar;
- farklı tedarikçilere ait konsinye mallar;
- bir banka veya başka bir finansörün genel teminat hakkına tabi stoklar.
Sözleşmede “tüm mallar bizim mülkiyetimizde kalır” şeklinde bir hüküm bulunması, yönetici veya tasfiye memuru atandığında tedarikçi hangi malların gerçekten kendisine ait olduğunu belirleyemiyorsa pratikte sınırlı değer taşıyabilir.
Yabancı tedarikçi ilk sevkiyattan önce neyi kontrol etmeli?
Ekonomik açıdan önemli konsinye ilişkilerinde hukuki hazırlığın mallar teslim edilmeden önce tamamlanması gerekir.
İlk olarak, tarafların sözleşmeye verdiği isme güvenmek yerine işlemin PPSA bakımından gerçekten ticari konsinye olup olmadığı belirlenmelidir.
Daha sonra Avustralyalı karşı taraf hakkında PPSR araştırması yapılarak stoklarını kapsayabilecek mevcut teminat kayıtları incelenmelidir.
Bu inceleme, ileride hangi banka veya diğer alacaklılarla öncelik uyuşmazlığı yaşanabileceğini önceden görmeye yardımcı olur.
PMSI için özel öncelik mümkünse ve mallar stok niteliğindeyse, kayıt zamanı sevkiyat ve zilyetliğin devriyle birlikte planlanmalıdır.
Aksi hâlde tedarikçi, mallar teslim edildikten sonra 62. madde kapsamında özel öncelik elde etmek için gerekli sürenin kaçırıldığını fark edebilir.
Konsinye sözleşmesi ile PPSR kaydı birlikte de incelenmelidir.
Sözleşmenin belirli bir mal grubunu kapsamasına rağmen kaydın farklı bir mal kategorisini tanımlaması, tedarikçinin korumaya en fazla ihtiyaç duyduğu anda gereksiz hukuki belirsizlik yaratabilir.
Ayrıca ticari ilişki başlamadan güvenilir bir stok takip sistemi kurulmalıdır.
Tedarikçinin hangi malların teslim edildiğini, hangilerinin satıldığını, hangilerinin kaldığını ve satılmamış malların nerede bulunduğunu gösterebilmesi, hakların fiilen kullanılmasını önemli ölçüde kolaylaştırır.
Avustralyalı konsinye ödeme yapmayı bırakırsa ne yapılmalı?
Ödeme sorunları ortaya çıktığında durum yalnızca ödenmemiş bir faturanın tahsili olarak değerlendirilmemelidir.
İlk incelemede malvarlığı ve talepler en az üç gruba ayrılmalıdır:
- hâlen konsinyenin elinde bulunan satılmamış konsinye mallar;
- daha önce satılmış mallar;
- konsinyeden olan normal para alacağı.
Bu kategorilerin her biri farklı hukuki kurallara tabi olabilir.
Satılmamış mal hâlâ konsinyenin elindeyse öncelikle işlemin hukuki niteliği, sözleşmedeki iade hakkı, PPSR kaydının durumu ve rakip teminatlı alacaklılar incelenmelidir.
Malları konsinye daha önce satmışsa inceleme, PPSA’nın satış gelirleri ve devredilmiş mallarla ilgili ayrı hükümlerine geçer.
Bu konu, fiziksel olarak hâlâ konsinyenin elinde bulunan ve açıkça tanımlanabilen malların geri alınmasıyla karıştırılmamalıdır.
Avustralyalı şirket yönetime alınır, yeniden yapılandırmaya girer veya tasfiye süreci başlarsa tedarikçi, atanan yetkiliye gecikmeden konsinye sözleşmesini, PPSR kayıt bilgilerini, sevkiyat belgelerini ve hak iddia ettiği malların ayrıntılı listesini sunmalıdır.
Gecikme, tedarikçinin başlangıçtaki hukuki konumu güçlü olsa bile belirli mallar üzerindeki haklarını kanıtlamasını önemli ölçüde zorlaştırabilir.
Avustralyalı bir karşı tarafın yükümlülüklerini yerine getirmemesi halinde kullanılabilecek daha geniş seçenekler — mahkeme öncesi tahsilat, dava, icra ve ödeme güçlüğü süreçleri dahil — Avustralya’da alacak tahsilatı rehberimizde ayrıntılı olarak ele alınmaktadır.
Yabancı bir konsinyatör açısından temel mesele, sözleşmede malların tedarikçinin mülkiyetinde kalacağının yazılı olmasıyla sınırlı değildir.
İşlemin doğru şekilde nitelendirilmesi, mallar karşı tarafa teslim edilmeden önce öncelik konumunun korunması ve olası bir uyuşmazlıkta malların açıkça tanımlanabilmesini sağlayacak belgelerin saklanması gerekir.
Avustralya’daki PPSA düzenlemeleri bazı durumlarda, iflas hukukuna ilişkin aşırı basitleştirilmiş bir değerlendirmenin aksini düşündürebileceği hâllerde bile tedarikçinin mülkiyet hakkını koruyabilir.
Ancak mülkiyet hakkı ile diğer alacaklılara karşı öncelik aynı şey değildir.
Ve öncelik sorunu, Avustralyalı ticari ortak mali sıkıntıya girdikten sonra değil, mallar sevk edilmeden önce çözülmelidir.
