Zagraniczny producent przekazuje wartościowe towary australijskiemu dystrybutorowi. Dystrybutor nie kupuje ich od razu: przechowuje je, sprzedaje klientom, a po każdej sprzedaży przekazuje dostawcy uzgodnioną kwotę. Umowa przewiduje, że własność towarów pozostaje przy zagranicznym dostawcy do chwili sprzedaży.
Następnie dystrybutor zaczyna mieć problemy finansowe. Jednocześnie bank posiada już zarejestrowane zabezpieczenie obejmujące majątek dystrybutora.
Kto ma silniejsze prawa do niesprzedanych towarów?
Nie można odpowiedzieć na to pytanie wyłącznie na podstawie prawa własności.
Na mocy australijskiej ustawy Personal Property Securities Act 2009 (Cth) (dalej: PPSA) niektóre umowy konsygnacyjne są traktowane jako zabezpieczenia, nawet jeśli dostawca pozostaje prawnym właścicielem towaru, a sama transakcja nie przypomina typowego kredytu zabezpieczonego.
Dlatego pozycja dostawcy zależy najpierw od prawidłowej kwalifikacji prawnej transakcji, a następnie od właściwego ustanowienia i pierwszeństwa jego zabezpieczenia.
Nie każda konsygnacja jest konsygnacją handlową
Punktem wyjścia jest definicja ustawowa.
Zgodnie z art. 10 PPSA konsygnacja stanowi konsygnację handlową, jeżeli dostawca zachowuje interes w przekazanych towarach, towary są przekazywane odbiorcy konsygnacyjnemu w celu sprzedaży, najmu lub innego rozporządzenia nimi, a obie strony w ramach swojej zwykłej działalności gospodarczej zajmują się towarami tego rodzaju.
Ustawa przewiduje jednak istotne wyjątki.
Konsygnacją handlową nie jest między innymi przekazanie towaru aukcjonerowi w celu sprzedaży. Wyłączenie może mieć również zastosowanie, jeżeli wierzyciele odbiorcy konsygnacyjnego co do zasady wiedzą, że sprzedaje on lub oddaje w używanie towary należące do innych osób.
To rozróżnienie ma praktyczne znaczenie.
Art. 12(3)(b) PPSA przewiduje, że interes dostawcy wynikający z konsygnacji handlowej jest traktowany jako zabezpieczenie niezależnie od tego, czy sama transakcja zabezpiecza zapłatę lub wykonanie innego zobowiązania.
Dostawca nie powinien więc rozpoczynać analizy wyłącznie od pytania: „Czy nadal jesteśmy właścicielem towarów?”
Najpierw należy ustalić:
- czy dana transakcja jest konsygnacją w znaczeniu prawnym;
- czy obie strony w ramach zwykłej działalności gospodarczej zajmują się towarami tego rodzaju;
- czy wierzyciele australijskiego kontrahenta wiedzą, że sprzedaje on towary należące do osób trzecich;
- czy transakcja spełnia definicję konsygnacji handlowej z art. 10 PPSA, czy też podlega innemu reżimowi.
Dopiero odpowiedzi na te pytania pozwalają określić, w jaki sposób PPSA będzie mieć zastosowanie.
Sprawa Re Arcabi pokazuje, dlaczego kwalifikacja transakcji może przesądzić o sporze
Sąd Najwyższy Australii Zachodniej analizował to zagadnienie w sprawie Re Arcabi Pty Ltd (Receivers & Managers Appointed) (in liq) [2014] WASC 310.
Arcabi zajmowała się rzadkimi monetami i banknotami. Część majątku klientów była przechowywana przez spółkę, a niektóre przedmioty przekazywano jej do sprzedaży w ramach konsygnacji.
Po ustanowieniu zarządców i likwidatorów powstało pytanie, czy zabezpieczony wierzyciel Arcabi może dochodzić praw do towarów, których właścicielami nadal byli klienci.
Sąd uznał, że odpowiednie transakcje nie stanowiły konsygnacji handlowych w rozumieniu ustawy.
Jednym z powodów było to, że wielu właścicieli towarów było kolekcjonerami lub osobami prywatnymi, a nie przedsiębiorcami zajmującymi się w ramach zwykłej działalności handlem rzadkimi monetami lub banknotami.
Nie został więc spełniony warunek, zgodnie z którym obie strony muszą zwykle zajmować się towarami tego rodzaju.
Istniały również dowody, że wierzyciele Arcabi co do zasady wiedzieli, iż spółka sprzedaje towary należące do innych osób. To również odpowiadało jednemu z wyjątków od definicji konsygnacji handlowej.
Ponieważ transakcje te jednocześnie nie zabezpieczały zapłaty ani wykonania innego zobowiązania, nie stały się zabezpieczeniami wyłącznie na podstawie ogólnych zasad art. 12 PPSA.
Właściciele zachowali swoje prawa do towarów.
Dla zagranicznego dostawcy praktyczny wniosek jest istotny: dwie umowy nazwane „konsygnacją” mogą prowadzić do całkowicie odmiennych skutków na gruncie PPSA.
Producent regularnie przekazujący towary australijskiemu dealerowi do dalszej sprzedaży może w pełni podlegać reżimowi konsygnacji handlowej. Jednorazowe przekazanie przedmiotu przez prywatnego właściciela wyspecjalizowanemu sprzedawcy może natomiast zostać ocenione inaczej.
Dlaczego rejestracja w PPSR ma znaczenie nawet wtedy, gdy własność pozostaje przy dostawcy
Jeżeli transakcja zostanie uznana za konsygnację handlową, PPSA nie ogranicza się do formalnego prawa własności.
Art. 14(1)(d) zalicza interes dostawcy wynikający z konsygnacji handlowej do kategorii zabezpieczeń związanych z finansowaniem nabycia — PMSI.
Ma to szczególne znaczenie, jeżeli australijski odbiorca ma już bank lub innego wierzyciela posiadającego wcześniejsze zabezpieczenie na zapasach albo innym majątku.
Zgodnie z ogólnymi zasadami PPSA prawidłowo ustanowione i ujawnione zabezpieczenie ma zwykle pierwszeństwo przed zabezpieczeniem nieujawnionym.
Jeżeli konkurują ze sobą dwa prawidłowo ujawnione zabezpieczenia, istotna jest ich kolejność.
PMSI może jednak, po spełnieniu określonych warunków, uzyskać szczególne pierwszeństwo nawet przed wcześniejszym zabezpieczeniem innego wierzyciela dotyczącym tego samego majątku.
W przypadku zapasów wymogi dotyczące terminu są szczególnie rygorystyczne.
Jeżeli towary stanowią zapasy, PMSI co do zasady powinno zostać ujawnione w drodze rejestracji zanim dłużnik obejmie towary w posiadanie albo zanim zabezpieczenie powstanie, jeżeli następuje to wcześniej.
Rejestracja dokonana dopiero po dostarczeniu towaru australijskiemu dealerowi może więc zachować pewien poziom ochrony, ale niekoniecznie zapewni szczególne pierwszeństwo PMSI, na które liczył dostawca.
Dlatego moment wysyłki ma znaczenie prawne.
Analizę PPSR należy przeprowadzić zanim towary opuszczą kontrolę dostawcy, a nie dopiero po pierwszym opóźnieniu w płatności.
Ryzyko błędnego oznaczenia PMSI przy rejestracji opisaliśmy osobno w artykule o błędzie PMSI przy rejestracji PPSR w Australii.
W przypadku konsygnacji najważniejsze jest jednak najpierw ustalenie, czy dana transakcja rzeczywiście spełnia wymagane warunki, a dopiero później powoływanie się na szczególne pierwszeństwo PMSI.
Jedna rejestracja może obejmować przyszłe dostawy
Dostawca, który regularnie przekazuje towary temu samemu australijskiemu dealerowi, nie zawsze musi dokonywać osobnej rejestracji dla każdej kolejnej partii.
Prawidłowo skonstruowana rejestracja może obejmować również przyszłe dostawy konsygnacyjne, jeżeli opis zabezpieczonego majątku jest wystarczająco szeroki i odpowiada faktycznym relacjom między stronami.
Może to znacznie uprościć stałą współpracę, ale tylko pod warunkiem, że pierwotna rejestracja została przygotowana poprawnie.
Zagraniczny dostawca powinien sprawdzić:
- czy właściwie wskazano australijskiego kontrahenta;
- czy prawidłowo określono kategorię majątku;
- czy opis obejmuje zarówno obecne, jak i przyszłe dostawy;
- czy status PMSI został wskazany zgodnie z prawem;
- czy okres obowiązywania rejestracji jest wystarczający.
Sama liczba rejestracji nie świadczy o poziomie ochrony.
Jedna prawidłowo przygotowana rejestracja obejmująca stałe relacje handlowe może być skuteczniejsza niż kilka niespójnych rejestracji dotyczących poszczególnych dostaw.
Niewypłacalność nie wywołuje takich samych skutków dla każdej konsygnacji
W tym miejscu często pojawia się zbyt uproszczone wyjaśnienie australijskiego prawa.
Czasami twierdzi się, że jeżeli dostawca nie zarejestrował swojego zabezpieczenia, należące do niego towary automatycznie stają się dostępne dla wierzycieli niewypłacalnego odbiorcy.
Nie jest to zasada uniwersalna.
Art. 267 PPSA przewiduje określone skutki wobec niektórych nieujawnionych zabezpieczeń po wystąpieniu wskazanych zdarzeń związanych z niewypłacalnością.
Art. 268 ustanawia jednak ważny wyjątek: odpowiednia zasada nie ma zastosowania do zabezpieczenia wynikającego z konsygnacji handlowej, jeżeli zabezpieczenie to nie służy zabezpieczeniu zapłaty ani wykonania innego zobowiązania.
Podobne rozróżnienie funkcjonuje w australijskich przepisach korporacyjnych dotyczących niewypłacalności.
Art. 588FL ustawy Corporations Act 2001 (Cth) może w określonych przypadkach prowadzić do przejścia niektórych zabezpieczeń na niewypłacalną spółkę, jeżeli rejestracja została dokonana poza ustawowym terminem.
Art. 588FN przewiduje jednak wyjątek dla konsygnacji handlowej, jeżeli dane zabezpieczenie nie zabezpiecza zapłaty ani wykonania innego zobowiązania.
Wniosek praktyczny jest istotny.
W przypadku rzeczywistej konsygnacji handlowej tego rodzaju brak rejestracji nie zawsze oznacza automatyczną utratę prawa własności w razie niewypłacalności odbiorcy.
Bardziej bezpośrednie ryzyko może dotyczyć pierwszeństwa: nieujawniony interes dostawcy może ustąpić prawidłowo ujawnionemu zabezpieczeniu innego wierzyciela.
Dlatego kluczowa jest rzeczywista treść umowy.
Jeżeli transakcja nazwana konsygnacją w praktyce służy również zabezpieczeniu innego obowiązku płatniczego lub umownego, skutki prawne mogą być inne.
Nie można zakładać, że szczególny wyjątek znajdzie zastosowanie wyłącznie dlatego, że strony użyły w umowie określenia „konsygnacja”.
Konsygnacja handlowa podlega jeszcze jednemu nietypowemu ograniczeniu
Konsygnacji handlowej nie można w pełni traktować tak samo jak zwykłego kredytu zabezpieczonego także z innego powodu.
Art. 109(1)(d) PPSA przewiduje, że rozdział 4 ustawy, regulujący ogólny mechanizm wykonywania praw z zabezpieczeń, nie ma zastosowania do konsygnacji handlowej, która nie zabezpiecza zapłaty ani wykonania innego zobowiązania.
Dla zagranicznego dostawcy oznacza to większe znaczenie samej umowy.
Powinna ona jasno regulować między innymi:
- kiedy odbiorca obejmuje towary w posiadanie i kiedy może dojść do przejścia własności;
- kto może sprzedawać towary i na jakich zasadach;
- kiedy po sprzedaży powstaje obowiązek przekazania należności;
- czy niesprzedany towar musi zostać zwrócony po rozwiązaniu umowy lub naruszeniu zobowiązań;
- w jaki sposób towary powinny być ewidencjonowane w dokumentacji odbiorcy;
- czy towary powinny być przechowywane oddzielnie, jeżeli jest to praktycznie możliwe;
- jakie raporty dotyczące zapasów i sprzedaży ma przekazywać odbiorca;
- kto ponosi ryzyko uszkodzenia oraz koszty ubezpieczenia i przechowywania;
- jakie prawa powstają w razie niewypłacalności, ustanowienia zarządu lub innego istotnego naruszenia umowy.
Rejestracja w PPSR pomaga chronić pierwszeństwo.
Nie zastępuje jednak prawidłowo przygotowanej umowy konsygnacyjnej.
Dokumentacja może być równie ważna jak rejestracja
Spór o pierwszeństwo zazwyczaj pojawia się dopiero wtedy, gdy relacje handlowe już się pogorszyły.
W takim momencie dostawca może być zmuszony wykazać, które konkretnie towary zostały przekazane, które już sprzedano, które pozostały u kontrahenta oraz które z nich są objęte rejestracją.
Dlatego zagraniczny dostawca powinien zachowywać dokumenty pozwalające powiązać fizycznie istniejący towar z konkretnymi dostawami konsygnacyjnymi.
Przydatne mogą być:
- specyfikacje do umowy konsygnacyjnej;
- numery seryjne;
- numery modeli;
- dokumentacja magazynowa;
- potwierdzenia dostawy;
- raporty odbiorcy dotyczące zapasów;
- fotografie towaru, jeżeli jest to uzasadnione;
- raporty sprzedażowe;
- faktury i inne dokumenty pozwalające ustalić, które towary zostały już sprzedane.
Ma to szczególne znaczenie, jeżeli w magazynie odbiorcy znajdują się jednocześnie:
- jego własne towary;
- towary zakupione z odroczonym terminem płatności;
- towary objęte zastrzeżeniem własności;
- towary należące do kilku różnych dostawców;
- zapasy objęte ogólnym zabezpieczeniem banku lub innego podmiotu finansującego.
Postanowienie umowy, zgodnie z którym „wszystkie towary pozostają naszą własnością”, może mieć ograniczone znaczenie praktyczne, jeżeli dostawca nie jest w stanie określić, które dokładnie towary należą do niego w chwili ustanowienia zarządcy lub likwidatora.
Co zagraniczny dostawca powinien sprawdzić przed pierwszą dostawą
W przypadku znaczących dostaw konsygnacyjnych prace prawne najlepiej przeprowadzić zanim towary zostaną przekazane.
Najpierw należy ustalić, czy dana transakcja rzeczywiście stanowi konsygnację handlową w rozumieniu PPSA, zamiast opierać się wyłącznie na nazwie umowy.
Następnie warto sprawdzić PPSR w odniesieniu do australijskiego kontrahenta i ustalić, jakie istniejące zabezpieczenia mogą obejmować jego zapasy.
Pozwala to z wyprzedzeniem określić, z jakimi bankami lub innymi wierzycielami może dojść do sporu o pierwszeństwo.
Jeżeli możliwe jest skorzystanie ze szczególnego pierwszeństwa PMSI, a towary stanowią zapasy, moment rejestracji należy skoordynować z wysyłką i objęciem towarów w posiadanie.
W przeciwnym razie dostawca może dopiero po dostawie odkryć, że termin wymagany przez art. 62 dla uzyskania szczególnego pierwszeństwa został już przekroczony.
Umowę i rejestrację należy również analizować łącznie.
Jeżeli umowa obejmuje jedną kategorię towarów, a rejestracja opisuje inną, powstaje niepotrzebna niepewność właśnie wtedy, gdy dostawca próbuje skorzystać z ochrony.
Warto także z góry wdrożyć system kontroli zapasów.
Egzekwowanie praw jest znacznie prostsze, jeżeli dostawca może wykazać, co zostało przekazane, co sprzedane, co pozostało i gdzie znajduje się niesprzedany towar.
Co zrobić, gdy australijski odbiorca przestaje płacić
Po wystąpieniu opóźnienia nie należy automatycznie traktować problemu jedynie jako zwykłej windykacji niezapłaconej należności.
Najpierw warto podzielić majątek i roszczenia na co najmniej trzy kategorie:
- niesprzedane towary konsygnacyjne nadal znajdujące się u odbiorcy;
- towary, które zostały już sprzedane;
- zwykłą wierzytelność pieniężną wobec odbiorcy.
Każda z tych kategorii może prowadzić do odmiennej analizy prawnej.
Jeżeli niesprzedany towar nadal znajduje się u odbiorcy, należy przede wszystkim zbadać kwalifikację prawną transakcji, umowne prawo do zwrotu towaru, status zabezpieczenia w PPSR oraz istnienie konkurujących zabezpieczonych wierzycieli.
Jeżeli towary zostały już sprzedane, analiza przechodzi na odrębne przepisy PPSA dotyczące wpływów ze sprzedaży oraz zbytego majątku.
Nie należy mieszać tego zagadnienia z odzyskaniem możliwego do zidentyfikowania towaru, który nadal fizycznie znajduje się u odbiorcy.
Jeżeli australijska spółka wchodzi w postępowanie administracyjne, restrukturyzacyjne lub likwidacyjne, dostawca powinien niezwłocznie przekazać wyznaczonemu zarządcy lub likwidatorowi umowę konsygnacyjną, dane rejestracji PPSR, dokumenty dostaw oraz szczegółowy wykaz towarów, do których zgłasza prawa.
Zwłoka może znacznie utrudnić wykazanie praw do konkretnych towarów, nawet jeżeli początkowa pozycja prawna dostawcy jest silna.
Szerszy przegląd możliwości działania w razie niewykonania zobowiązań przez australijskiego kontrahenta — od działań przedsądowych po postępowanie sądowe, egzekucję i niewypłacalność — przedstawiamy w naszym materiale o windykacji w Australii.
Dla zagranicznego dostawcy kluczowe pytanie nie sprowadza się więc do tego, czy umowa stanowi, że pozostaje on właścicielem towaru.
Transakcja musi zostać prawidłowo zakwalifikowana, pierwszeństwo powinno zostać zabezpieczone przed przekazaniem towarów kontrahentowi, a dostawca powinien zachować dokumenty pozwalające zidentyfikować majątek w razie sporu.
Australijskie przepisy PPSA w niektórych sytuacjach rzeczywiście pozwalają zachować prawo własności tam, gdzie uproszczona analiza niewypłacalności mogłaby sugerować coś innego.
Prawo własności i pierwszeństwo wobec innych wierzycieli to jednak dwa różne zagadnienia.
Kwestię pierwszeństwa najlepiej rozwiązać przed wysyłką towarów, a nie dopiero po pojawieniu się problemów finansowych u australijskiego kontrahenta.
