Un acreedor puede contar con un acuerdo de garantía válido, un derecho de garantía debidamente registrado y un incumplimiento contractual evidente por parte del deudor y, aun así, no estar facultado para actuar de inmediato contra los activos de una empresa canadiense.
Cuando resulta aplicable el artículo 244 de la ley federal canadiense Bankruptcy and Insolvency Act (BIA), el acreedor garantizado debe enviar primero el aviso legal de su intención de ejecutar la garantía. Como regla general, la ejecución no puede comenzar hasta que hayan transcurrido diez días desde el envío de dicho aviso.
Para un banco extranjero, un fondo, una entidad de financiación comercial u otro acreedor garantizado, no se trata de una mera formalidad. Este requisito puede afectar al momento de inicio de la ejecución, a la estrategia para solicitar el nombramiento judicial de un administrador y a toda la secuencia de medidas destinadas a proteger los activos sujetos a garantía.
Cuándo se exige el aviso del artículo 244
El artículo 244(1) BIA se aplica cuando un acreedor garantizado pretende ejecutar una garantía que abarca la totalidad o prácticamente la totalidad de una categoría relevante de bienes de una persona insolvente: existencias, cuentas por cobrar u otros bienes adquiridos para la actividad empresarial o utilizados en relación con ella.
Por tanto, la mera existencia de una garantía no basta para concluir que el artículo 244 resulta aplicable.
Antes de iniciar la ejecución conviene comprobar, entre otros aspectos:
- si el acreedor tiene la condición de acreedor garantizado conforme a la legislación aplicable;
- si el deudor es una persona insolvente a efectos del BIA;
- si el acreedor pretende realmente ejecutar su garantía;
- si la garantía cubre la totalidad o prácticamente la totalidad de los activos empresariales relevantes.
Esta distinción es especialmente importante en operaciones internacionales. Un acreedor extranjero puede centrarse inicialmente en las cláusulas del contrato de financiación y en los documentos de garantía, pero, una vez que el deudor entra en situación de insolvencia, la legislación federal canadiense puede imponer un paso procesal adicional y obligatorio.
El aviso debe ajustarse al formulario prescrito
No se trata de una simple reclamación de pago ni de una carta redactada libremente por el acreedor.
La Office of the Superintendent of Bankruptcy de Canadá utiliza el Form 86 — Notice of Intention to Enforce a Security, es decir, el formulario oficial de aviso de intención de ejecutar una garantía.
En este formulario se identifican, entre otros elementos, el acreedor garantizado, los bienes y la garantía que se pretende ejecutar y el importe de la deuda garantizada.
Antes de enviar el Form 86, el acreedor debería verificar cuidadosamente:
- los documentos en los que se basa la garantía;
- los activos cubiertos por ella;
- el importe de la deuda garantizada;
- la correcta identificación del deudor;
- la forma y la fecha de envío del aviso.
Un error en esta fase puede generar disputas adicionales precisamente en un momento en el que la rapidez de actuación es especialmente importante.
Qué significa realmente el plazo de diez días
El artículo 244(2) BIA establece que, cuando el aviso es obligatorio, el acreedor no debe ejecutar la garantía correspondiente hasta que hayan transcurrido diez días desde el envío del aviso.
Es importante comprender correctamente el alcance de esta regla.
No se trata de un plazo general de diez días para el cobro de deudas en Canadá, ni de un período de gracia universal aplicable a todos los deudores. Es un período legal de espera vinculado a una forma concreta de ejecución por parte de un acreedor garantizado cuando se cumplen las condiciones del artículo 244.
En la práctica, esto significa que el calendario de ejecución no debería basarse exclusivamente en la fecha del incumplimiento contractual o en una cláusula que permita ejecutar inmediatamente la garantía.
Primero debe determinarse si el artículo 244 resulta aplicable.
Una renuncia firmada por adelantado no elimina el plazo
El BIA permite que la persona insolvente consienta una ejecución anticipada.
Sin embargo, el artículo 244(2.1) establece una limitación fundamental: el acreedor garantizado no puede obtener dicho consentimiento antes de enviar el aviso previsto en el artículo 244.
En consecuencia, el acreedor no puede neutralizar de manera fiable el plazo de diez días simplemente incluyendo en el contrato inicial una cláusula mediante la cual el deudor renuncie anticipadamente a ese período.
Por ejemplo, una cláusula firmada al concederse la financiación no debería considerarse automáticamente como un consentimiento válido para ejecutar inmediatamente la garantía varios años después.
Si las partes desean reducir el período de espera una vez surgido el problema, el consentimiento correspondiente debe otorgarse después del envío del aviso exigido por la ley.
Para los acreedores extranjeros que utilizan documentación financiera internacional estandarizada, este es un punto de riesgo importante. Una cláusula válida en otra jurisdicción no necesariamente desplaza las exigencias imperativas del derecho canadiense de insolvencia.
Relación con el nombramiento de un receiver
El plazo de diez días adquiere especial importancia cuando el acreedor tiene previsto solicitar al tribunal el nombramiento de un receiver conforme al artículo 243 BIA.
El artículo 243 permite al tribunal, a solicitud de un acreedor garantizado, nombrar un receiver cuando lo considere justo o conveniente. Este administrador puede asumir el control de la totalidad o prácticamente la totalidad de los activos empresariales relevantes del deudor y ejercer las facultades autorizadas por la orden judicial.
Sin embargo, el artículo 243(1.1) vincula expresamente este procedimiento con el aviso previsto en el artículo 244.
Cuando dicho aviso es obligatorio, en principio el tribunal no debería nombrar un receiver antes de que hayan transcurrido diez días desde su envío.
La legislación prevé, no obstante, determinadas excepciones. El nombramiento anticipado puede ser posible, entre otros casos, si el deudor ha consentido válidamente una ejecución anticipada o si el tribunal considera apropiada una intervención anterior.
Por ello, un acreedor que prepare una solicitud urgente de nombramiento de un receiver debería tener en cuenta el artículo 244 desde el inicio de su estrategia.
Los activos también pueden protegerse durante los diez días
La existencia del período de diez días no significa que el acreedor deba permanecer siempre inactivo, incluso cuando exista un riesgo real de que los activos desaparezcan, sean transferidos o pierdan rápidamente su valor.
El artículo 47 BIA permite, en determinadas circunstancias, que el tribunal nombre un interim receiver, es decir, un administrador provisional, cuando el aviso del artículo 244 está a punto de enviarse o ya ha sido enviado.
El tribunal puede conceder a este administrador las facultades necesarias para preservar el patrimonio, incluida la toma de control de determinados activos y la adopción de medidas conservativas. En circunstancias adecuadas también pueden autorizarse actuaciones urgentes respecto de bienes perecederos o susceptibles de depreciarse rápidamente.
Por tanto, el riesgo de pérdida de activos no justifica automáticamente ignorar las exigencias del artículo 244.
En una situación adecuada puede ser preferible respetar el procedimiento legal y, al mismo tiempo, solicitar protección judicial urgente para preservar los bienes.
El artículo 244 no es la única regla de ejecución
El envío del Form 86 no significa que todos los requisitos jurídicos necesarios para ejecutar la garantía se hayan cumplido automáticamente.
El sistema canadiense combina la legislación federal sobre insolvencia con las normas de las provincias y territorios relativas a las garantías y a su ejecución.
El acreedor puede necesitar comprobar también:
- la validez del derecho de garantía;
- su correcta constitución y registro;
- su prioridad frente a otros acreedores;
- las normas aplicables de la provincia o territorio correspondiente;
- las disposiciones del acuerdo de garantía;
- otros avisos obligatorios;
- la existencia de una suspensión de las medidas de ejecución en un procedimiento de insolvencia ya iniciado;
- los derechos de acreedores con prioridad superior o especial.
El propio artículo 244 contiene además excepciones. Por ello, no debe presumirse automáticamente que el aviso de diez días sea obligatorio en todos los casos de ejecución por parte de un acreedor garantizado.
Un ejemplo práctico
Supongamos que un prestamista extranjero financia a una empresa operativa canadiense y obtiene una garantía que cubre prácticamente todas sus existencias, cuentas por cobrar y demás activos empresariales.
La empresa deja de realizar pagos y se vuelve insolvente. El contrato de financiación permite al acreedor declarar anticipadamente exigible la deuda y ejecutar la garantía.
Sin embargo, el derecho contractual de ejecución no significa todavía que los activos puedan ser realizados de inmediato.
Primero debe determinarse si la situación está sujeta al artículo 244 BIA. Si lo está, el acreedor debería preparar y enviar el Form 86 y calcular correctamente el plazo de diez días.
Si paralelamente se pretende solicitar el nombramiento de un receiver conforme al artículo 243, el mismo plazo debe integrarse en la estrategia procesal.
Si durante el período de espera existe riesgo de que los activos desaparezcan, sean transferidos o pierdan rápidamente su valor, debería evaluarse por separado la posibilidad de obtener medidas judiciales provisionales.
Qué debería comprobar un acreedor extranjero antes de actuar
Antes de ejecutar una garantía en Canadá, un acreedor extranjero debería normalmente determinar:
- si el deudor cumple los criterios relevantes de insolvencia;
- qué activos están exactamente cubiertos por la garantía;
- si dichos activos constituyen la totalidad o prácticamente la totalidad de la categoría de bienes relevante;
- si el derecho de garantía ha sido válidamente constituido y correctamente registrado;
- si se requiere el Form 86;
- a quién, cuándo y de qué forma debe enviarse el aviso;
- cuándo expira exactamente el plazo de diez días;
- si, después del envío del aviso, se ha otorgado un consentimiento válido para una ejecución anticipada;
- si se prevé solicitar el nombramiento de un receiver o de un interim receiver;
- si existe una suspensión, un crédito prioritario o una garantía concurrente.
Estas comprobaciones deberían formar parte de una estrategia más amplia de cobro de deudas en Canadá, especialmente cuando el acreedor se encuentra fuera del país y pretende recuperar su crédito mediante la ejecución de garantías sobre activos empresariales, en lugar de recurrir únicamente al cobro ordinario de una deuda no garantizada.
Por qué estos diez días son importantes
Diez días pueden parecer un período breve, pero durante una crisis financiera del deudor el orden correcto de las actuaciones puede determinar la eficacia de toda la estrategia de recuperación.
Incluso un acreedor con una garantía correctamente documentada y una posición contractual sólida puede perder tiempo y asumir costes adicionales si inicia la ejecución sin comprobar previamente si resulta aplicable la obligación federal de aviso.
Si la cuestión del artículo 244 se identifica con antelación, el acreedor puede enviar el Form 86 mientras prepara las demás medidas de ejecución y utilizar el período de diez días para preparar documentos judiciales, revisar prioridades y determinar el método más eficaz para realizar la garantía.
Para un acreedor garantizado extranjero, la cuestión esencial no es únicamente si puede ejecutarse la garantía, sino también cuándo puede comenzar legalmente la ejecución, si se requiere el Form 86 y qué medidas deben adoptarse antes de que expire el plazo de diez días.
