Un creditore può disporre di un valido accordo di garanzia, di una garanzia correttamente registrata e di un evidente inadempimento del debitore, ma ciò non significa necessariamente che possa procedere immediatamente contro i beni di un’impresa canadese.
Quando si applica la section 244 del Bankruptcy and Insolvency Act (BIA), legge federale canadese in materia di fallimento e insolvenza, il creditore garantito deve prima inviare l’avviso previsto dalla legge relativo alla propria intenzione di escutere la garanzia. Come regola generale, l’esecuzione non può iniziare prima che siano trascorsi dieci giorni dall’invio dell’avviso.
Per una banca estera, un fondo, un finanziatore commerciale o un altro creditore garantito, non si tratta di una semplice formalità. L’obbligo può incidere sui tempi dell’esecuzione, sulla strategia per la nomina di un amministratore giudiziario e sull’intera sequenza delle misure necessarie per proteggere i beni oggetto della garanzia.
Quando è richiesto l’avviso ai sensi della section 244
La section 244(1) BIA si applica quando un creditore garantito intende escutere una garanzia che riguarda tutti o sostanzialmente tutti i beni di una determinata categoria appartenenti a una persona insolvente: scorte, crediti commerciali o altri beni acquisiti per l’attività d’impresa o utilizzati in relazione ad essa.
La semplice esistenza di una garanzia non è quindi sufficiente.
Prima di iniziare l’esecuzione è opportuno verificare in particolare:
- se il creditore rientra nella nozione di creditore garantito prevista dalla normativa applicabile;
- se il debitore è una persona insolvente ai sensi del BIA;
- se il creditore intende effettivamente procedere all’escussione della garanzia;
- se la garanzia copre tutti o sostanzialmente tutti i beni aziendali rilevanti.
Questa distinzione è particolarmente importante nelle operazioni internazionali. Un creditore straniero può concentrarsi inizialmente sulle clausole del contratto di finanziamento e sui documenti di garanzia, mentre, una volta insorta l’insolvenza, il diritto federale canadese può imporre un ulteriore passaggio procedurale obbligatorio.
L’avviso deve rispettare la forma prescritta
Non si tratta di una semplice richiesta di pagamento o di una lettera predisposta liberamente dal creditore.
L’Office of the Superintendent of Bankruptcy canadese utilizza il Form 86 — Notice of Intention to Enforce a Security, ossia il modulo prescritto per comunicare l’intenzione di escutere una garanzia.
Il modulo indica, tra l’altro, il creditore garantito, i beni e la garanzia sui quali si intende procedere e l’ammontare del debito garantito.
Prima dell’invio del Form 86, il creditore dovrebbe quindi verificare con attenzione:
- i documenti su cui si fonda la garanzia;
- i beni coperti dalla garanzia;
- l’importo del debito garantito;
- l’esatta identificazione del debitore;
- le modalità e la data di invio dell’avviso.
Un errore in questa fase può generare contestazioni proprio nel momento in cui per il creditore è essenziale agire rapidamente.
Cosa significa realmente il termine di dieci giorni
La section 244(2) BIA stabilisce che, quando l’avviso è richiesto, il creditore non può procedere all’escussione della relativa garanzia prima che siano trascorsi dieci giorni dall’invio.
È importante comprendere correttamente la portata di questa regola.
Non si tratta di un termine generale di dieci giorni per il recupero crediti in Canada né di un periodo di tolleranza universale riconosciuto a ogni debitore. È invece un periodo di attesa previsto dalla legge per una specifica forma di esecuzione da parte di un creditore garantito quando ricorrono le condizioni della section 244.
In pratica, il calendario dell’esecuzione non dovrebbe essere determinato soltanto dalla data dell’inadempimento o da una clausola contrattuale che consente l’immediata escussione della garanzia.
Occorre prima stabilire se la section 244 sia applicabile.
Una rinuncia firmata in anticipo non elimina il termine
Il BIA consente alla persona insolvente di acconsentire a un’esecuzione anticipata.
La section 244(2.1) introduce però una limitazione fondamentale: il creditore garantito non può ottenere tale consenso prima dell’invio dell’avviso previsto dalla section 244.
Di conseguenza, il termine di dieci giorni non può essere validamente neutralizzato semplicemente inserendo nel contratto originario una clausola con cui il debitore rinuncia anticipatamente a tale periodo.
Ad esempio, una clausola sottoscritta al momento della concessione del finanziamento non dovrebbe essere considerata automaticamente come un consenso valido a un’escussione immediata diversi anni dopo.
Se le parti intendono abbreviare il periodo di attesa una volta emerso il problema, il relativo consenso deve essere prestato dopo l’invio dell’avviso previsto dalla legge.
Per i creditori stranieri che utilizzano documentazione finanziaria standardizzata a livello internazionale, questo è un punto di rischio importante. Una clausola efficace in un’altra giurisdizione non elimina necessariamente gli obblighi derivanti dalla normativa canadese sull’insolvenza.
Il collegamento con la nomina di un receiver
Il termine di dieci giorni assume particolare rilievo quando il creditore intende chiedere al tribunale la nomina di un receiver ai sensi della section 243 BIA.
La section 243 consente al tribunale, su domanda di un creditore garantito, di nominare un receiver quando lo ritiene giusto o opportuno. Il receiver può assumere il controllo di tutti o sostanzialmente tutti i beni aziendali rilevanti del debitore e compiere le ulteriori attività autorizzate dal provvedimento giudiziario.
La section 243(1.1), tuttavia, collega espressamente questa procedura all’avviso previsto dalla section 244.
Quando tale avviso è richiesto, in linea generale il tribunale non dovrebbe nominare il receiver prima che siano trascorsi dieci giorni dal suo invio.
La legge prevede comunque alcune eccezioni. Una nomina anticipata può essere possibile, tra l’altro, quando il debitore ha validamente acconsentito a un’esecuzione anticipata oppure quando il tribunale ritiene appropriato intervenire prima della scadenza del termine.
Un creditore che stia preparando una richiesta urgente di nomina di un receiver dovrebbe quindi valutare la section 244 fin dall’inizio della propria strategia.
I beni possono essere protetti anche durante i dieci giorni
L’esistenza del periodo di dieci giorni non significa che il creditore debba rimanere sempre inattivo, anche quando esiste un rischio concreto che i beni scompaiano, vengano sottratti o perdano rapidamente valore.
La section 47 BIA consente, in determinate circostanze, la nomina giudiziaria di un amministratore provvisorio — interim receiver — quando l’avviso ai sensi della section 244 deve essere inviato o è già stato inviato.
Il tribunale può attribuire a tale amministratore i poteri necessari per proteggere il patrimonio, compreso il controllo dei beni e l’adozione di misure conservative. In circostanze appropriate possono essere autorizzati anche interventi urgenti riguardanti beni deperibili o soggetti a rapido deprezzamento.
Il punto pratico è che il rischio di perdita degli attivi non giustifica automaticamente l’inosservanza della section 244.
In una situazione adeguata può essere preferibile rispettare la procedura prevista dalla legge e, parallelamente, richiedere una tutela giudiziaria urgente per preservare i beni.
La section 244 non è l’unica regola da considerare
L’invio del Form 86 non significa che tutti i requisiti giuridici per l’escussione della garanzia siano automaticamente soddisfatti.
Il sistema canadese combina il diritto federale dell’insolvenza con le norme delle singole province e territori in materia di garanzie e realizzazione dei beni.
Il creditore può quindi dover verificare anche:
- la validità della garanzia;
- la corretta costituzione e registrazione;
- il grado di priorità rispetto ad altri creditori;
- le norme della provincia o del territorio competente;
- le disposizioni dell’accordo di garanzia;
- eventuali ulteriori avvisi obbligatori;
- l’esistenza di una sospensione delle azioni esecutive in una procedura di insolvenza già avviata;
- i diritti di creditori con priorità superiore o speciale.
La stessa section 244 contiene inoltre delle eccezioni. Non si può quindi presumere automaticamente che l’avviso di dieci giorni sia necessario in ogni caso di escussione da parte di un creditore garantito.
Un esempio pratico
Si immagini che un creditore straniero abbia finanziato una società operativa canadese e abbia ottenuto una garanzia che copre sostanzialmente tutte le scorte, i crediti commerciali e gli altri beni utilizzati nell’attività.
La società smette di effettuare i pagamenti e diventa insolvente. Il contratto di finanziamento consente al creditore di dichiarare il debito immediatamente esigibile e di procedere alla realizzazione della garanzia.
Il diritto contrattuale all’esecuzione, tuttavia, non significa ancora che i beni possano essere immediatamente sottoposti a realizzazione.
Occorre prima stabilire se la situazione rientra nella section 244 BIA. In caso affermativo, il creditore dovrebbe predisporre e inviare il Form 86 e calcolare correttamente il periodo di dieci giorni.
Se parallelamente si intende chiedere la nomina di un receiver ai sensi della section 243, lo stesso termine dovrà essere considerato nella strategia processuale.
Se durante l’attesa vi è il rischio che i beni scompaiano, vengano trasferiti o perdano rapidamente valore, dovrebbe essere valutata separatamente la possibilità di ottenere misure giudiziarie provvisorie.
Cosa dovrebbe verificare un creditore straniero prima di procedere
Prima di escutere una garanzia in Canada, un creditore straniero dovrebbe normalmente verificare:
- se il debitore soddisfa i requisiti rilevanti di insolvenza;
- quali beni siano esattamente coperti dalla garanzia;
- se tali beni rappresentino tutti o sostanzialmente tutti i beni della categoria rilevante;
- se la garanzia sia stata validamente costituita e correttamente registrata;
- se sia necessario il Form 86;
- a chi, quando e con quali modalità debba essere inviato l’avviso;
- quando scada esattamente il periodo di dieci giorni;
- se, dopo l’invio dell’avviso, sia stato prestato un valido consenso a un’esecuzione anticipata;
- se sia prevista la nomina di un receiver o di un interim receiver;
- se esistano sospensioni, crediti prioritari o garanzie concorrenti.
Questi controlli dovrebbero rientrare nella più ampia strategia di recupero crediti in Canada, soprattutto quando il creditore si trova all’estero e intende recuperare il proprio credito attraverso la realizzazione di garanzie sui beni aziendali anziché mediante una normale azione per un credito chirografario.
Perché questi dieci giorni sono importanti
Dieci giorni possono sembrare un periodo breve, ma durante una crisi finanziaria del debitore la corretta sequenza delle azioni può determinare l’efficacia dell’intera strategia di recupero.
Anche un creditore con una garanzia correttamente documentata e una forte posizione contrattuale può perdere tempo e sostenere costi aggiuntivi se avvia l’esecuzione senza verificare prima l’applicabilità dell’obbligo federale di preavviso.
Se invece la questione della section 244 viene identificata tempestivamente, il creditore può inviare il Form 86 mentre prepara le altre misure esecutive e utilizzare il periodo di dieci giorni per predisporre i documenti giudiziari, verificare le priorità e individuare il metodo più efficace di realizzazione della garanzia.
Per un creditore garantito straniero, quindi, la domanda fondamentale non è soltanto se la garanzia possa essere escussa, ma anche quando l’esecuzione possa iniziare legittimamente, se sia necessario il Form 86 e quali misure debbano essere adottate prima della scadenza dei dieci giorni.
