Wierzyciel może mieć ważną umowę ustanawiającą zabezpieczenie, prawidłowo zarejestrowane prawo zabezpieczające i oczywisty przypadek naruszenia zobowiązań przez dłużnika, a mimo to nie zawsze może natychmiast rozpocząć egzekucję z aktywów kanadyjskiego przedsiębiorstwa.
Jeżeli zastosowanie ma art. 244 federalnej Bankruptcy and Insolvency Act (BIA), wierzyciel zabezpieczony musi najpierw wysłać przewidziane prawem zawiadomienie o zamiarze egzekucji zabezpieczenia. Co do zasady egzekucja nie może rozpocząć się przed upływem dziesięciu dni od wysłania tego zawiadomienia.
Dla zagranicznego banku, funduszu, finansującego handel lub innego wierzyciela zabezpieczonego nie jest to wyłącznie formalność. Obowiązek ten może wpływać na moment rozpoczęcia egzekucji, strategię ustanowienia sądowego zarządcy oraz kolejność działań podejmowanych w celu ochrony zabezpieczonych aktywów.
Kiedy wymagane jest zawiadomienie z art. 244
Art. 244(1) BIA ma zastosowanie, gdy wierzyciel zabezpieczony zamierza egzekwować zabezpieczenie obejmujące całość lub zasadniczo całość określonej kategorii majątku osoby niewypłacalnej: zapasy, należności lub inne mienie nabyte na potrzeby działalności gospodarczej albo wykorzystywane w związku z tą działalnością.
Samo posiadanie zabezpieczenia nie wystarcza więc do stwierdzenia, że art. 244 ma zastosowanie.
Przed rozpoczęciem egzekucji należy sprawdzić w szczególności:
- czy wierzyciel ma status wierzyciela zabezpieczonego;
- czy dłużnik jest osobą niewypłacalną w rozumieniu BIA;
- czy wierzyciel faktycznie zamierza przystąpić do egzekucji zabezpieczenia;
- czy zabezpieczenie obejmuje całość lub zasadniczo całość odpowiedniego majątku przedsiębiorstwa.
Ma to szczególne znaczenie w transakcjach międzynarodowych. Zagraniczny wierzyciel często koncentruje się przede wszystkim na postanowieniach umowy kredytowej lub dokumentach zabezpieczenia, podczas gdy po wystąpieniu niewypłacalności federalne prawo kanadyjskie może nakładać dodatkowy obowiązkowy etap proceduralny.
Zawiadomienie musi odpowiadać wymaganej formie
Nie chodzi o zwykłe wezwanie do zapłaty ani o pismo przygotowane przez wierzyciela w dowolnej formie.
Kanadyjski Office of the Superintendent of Bankruptcy stosuje Form 86 — Notice of Intention to Enforce a Security, czyli urzędową formę zawiadomienia o zamiarze egzekucji zabezpieczenia.
W formularzu wskazuje się między innymi wierzyciela zabezpieczonego, majątek i zabezpieczenie, które mają być przedmiotem egzekucji, a także wysokość zabezpieczonego zadłużenia.
Przed wysłaniem Form 86 wierzyciel powinien więc prawidłowo ustalić:
- dokumenty, na których opiera swoje zabezpieczenie;
- aktywa objęte zabezpieczeniem;
- wysokość zabezpieczonego długu;
- prawidłowe oznaczenie dłużnika;
- sposób i datę wysłania zawiadomienia.
Błąd na tym etapie może wywołać dodatkowy spór dokładnie w momencie, w którym dla wierzyciela kluczowa jest szybkość działania.
Co rzeczywiście oznacza termin dziesięciu dni
Art. 244(2) BIA stanowi, że gdy zawiadomienie jest wymagane, wierzyciel nie powinien egzekwować odpowiedniego zabezpieczenia przed upływem dziesięciu dni od jego wysłania.
Granice tej zasady są istotne.
Nie jest to ogólny dziesięciodniowy termin windykacji długu w Kanadzie ani uniwersalny okres ochronny przysługujący każdemu dłużnikowi. Jest to szczególny ustawowy okres oczekiwania odnoszący się do określonego rodzaju egzekucji prowadzonej przez wierzyciela zabezpieczonego.
W praktyce oznacza to, że harmonogram egzekucji nie powinien być oparty wyłącznie na dacie naruszenia umowy lub na postanowieniu umownym pozwalającym wierzycielowi na natychmiastowe uruchomienie zabezpieczenia.
Najpierw trzeba ustalić, czy art. 244 ma zastosowanie.
Zgoda podpisana z góry nie usuwa dziesięciodniowego okresu
BIA pozwala osobie niewypłacalnej zgodzić się na wcześniejszą egzekucję.
Art. 244(2.1) przewiduje jednak bardzo ważne ograniczenie: wierzyciel zabezpieczony nie może uzyskać takiej zgody przed wysłaniem zawiadomienia z art. 244.
Oznacza to, że wierzyciel nie może skutecznie wyłączyć dziesięciodniowego terminu jedynie przez umieszczenie w pierwotnej umowie kredytowej klauzuli, zgodnie z którą dłużnik z góry zrzeka się tego okresu.
Przykładowo postanowienie podpisane w chwili udzielania finansowania nie powinno automatycznie oznaczać skutecznej zgody na natychmiastową egzekucję zabezpieczenia kilka lat później.
Jeżeli strony chcą skrócić okres oczekiwania już po wystąpieniu problemu, odpowiednia zgoda powinna zostać udzielona po wysłaniu wymaganego ustawą zawiadomienia.
Dla zagranicznych wierzycieli korzystających ze standardowych międzynarodowych dokumentów finansowania jest to istotne ryzyko. Klauzula skuteczna w innej jurysdykcji nie musi uchylać wymogów kanadyjskiego prawa niewypłacalności.
Jak zasada łączy się z ustanowieniem zarządcy
Dziesięciodniowy termin nabiera szczególnego znaczenia, jeżeli wierzyciel zamierza wystąpić do sądu o ustanowienie zarządcy — receiver — na podstawie art. 243 BIA.
Art. 243 umożliwia sądowi, na wniosek wierzyciela zabezpieczonego, ustanowienie zarządcy, jeżeli sąd uzna to za sprawiedliwe lub celowe. Taki zarządca może przejąć kontrolę nad całością lub zasadniczo całością odpowiednich aktywów dłużnika i wykonywać czynności określone w postanowieniu sądu.
Art. 243(1.1) bezpośrednio wiąże jednak tę procedurę z zawiadomieniem wymaganym na podstawie art. 244.
Jeżeli zawiadomienie z art. 244 jest wymagane, co do zasady sąd nie powinien ustanawiać zarządcy przed upływem dziesięciu dni od dnia wysłania zawiadomienia.
Ustawa przewiduje jednak wyjątki. Wcześniejsze ustanowienie może być możliwe między innymi wtedy, gdy dłużnik wyraził skuteczną zgodę na wcześniejszą egzekucję albo gdy sąd uzna wcześniejszą interwencję za właściwą.
Dlatego wierzyciel przygotowujący pilny wniosek o ustanowienie zarządcy powinien uwzględnić art. 244 już na początku planowania strategii, a nie dopiero na etapie faktycznej realizacji zabezpieczenia.
Aktywa można chronić także podczas dziesięciu dni
Istnienie dziesięciodniowego okresu nie oznacza, że wierzyciel musi pozostać bezczynny, nawet gdy istnieje realne ryzyko zniknięcia, rozproszenia lub szybkiej utraty wartości przez aktywa.
Art. 47 BIA przewiduje w odpowiednich okolicznościach możliwość ustanowienia przez sąd tymczasowego zarządcy — interim receiver — gdy zawiadomienie z art. 244 ma zostać wysłane lub już zostało wysłane.
Sąd może przyznać takiemu zarządcy uprawnienia konieczne do ochrony majątku, w tym do przejęcia kontroli nad aktywami i zastosowania środków zabezpieczających. W określonych sytuacjach możliwe są także pilne działania wobec mienia szybko psującego się lub tracącego wartość.
Praktyczny wniosek jest więc taki, że ryzyko utraty aktywów nie musi uzasadniać pominięcia wymogu z art. 244.
W odpowiedniej sytuacji właściwszym rozwiązaniem może być równoczesne zachowanie ustawowej procedury i wystąpienie do sądu o tymczasową ochronę majątku.
Art. 244 nie jest jedyną zasadą egzekucji
Wysłanie Form 86 nie oznacza jeszcze, że wszystkie wymogi prawne dotyczące realizacji zabezpieczenia zostały spełnione.
Kanadyjski system łączy federalne prawo upadłościowe i niewypłacalności z prawem poszczególnych prowincji i terytoriów dotyczącym zabezpieczeń oraz egzekucji z majątku.
Wierzyciel może więc dodatkowo potrzebować sprawdzić:
- ważność prawa zabezpieczającego;
- prawidłowość jego ustanowienia i rejestracji;
- pierwszeństwo wobec innych wierzycieli;
- przepisy właściwej prowincji lub terytorium;
- postanowienia umowy zabezpieczenia;
- dodatkowe wymagane zawiadomienia;
- istnienie moratorium w już wszczętym postępowaniu niewypłacalnościowym;
- prawa wierzycieli posiadających wyższy lub szczególny priorytet.
Sam art. 244 również przewiduje wyjątki, dlatego nie można automatycznie przyjmować, że dziesięciodniowe zawiadomienie jest wymagane przy każdej egzekucji prowadzonej przez wierzyciela zabezpieczonego.
Praktyczny przykład
Załóżmy, że zagraniczny wierzyciel sfinansował kanadyjską spółkę operacyjną i uzyskał zabezpieczenie obejmujące zasadniczo wszystkie jej zapasy, należności oraz inne aktywa wykorzystywane w działalności gospodarczej.
Spółka przestaje regulować płatności i staje się niewypłacalna. Umowa finansowania pozwala wierzycielowi postawić zadłużenie w stan natychmiastowej wymagalności i uruchomić zabezpieczenie.
Samo prawo wynikające z umowy nie oznacza jednak, że wierzyciel może od razu rozpocząć sprzedaż lub przejmowanie aktywów.
Najpierw należy ustalić, czy sytuacja podlega art. 244 BIA. Jeżeli tak, wierzyciel powinien przygotować i wysłać Form 86 oraz prawidłowo obliczyć dziesięciodniowy okres.
Jeżeli jednocześnie planowany jest wniosek o ustanowienie zarządcy na podstawie art. 243, termin ten powinien zostać uwzględniony w strategii procesowej.
Jeżeli natomiast w okresie oczekiwania aktywa mogą zniknąć, zostać wyprowadzone lub szybko stracić wartość, należy odrębnie ocenić możliwość uzyskania pilnych środków ochronnych przed sądem.
Co zagraniczny wierzyciel powinien sprawdzić przed egzekucją
Przed rozpoczęciem egzekucji zabezpieczenia w Kanadzie warto ustalić:
- czy dłużnik spełnia kryteria niewypłacalności;
- jakie dokładnie aktywa obejmuje zabezpieczenie;
- czy stanowią one całość lub zasadniczo całość odpowiedniej kategorii majątku;
- czy zabezpieczenie zostało prawidłowo ustanowione i zarejestrowane;
- czy wymagane jest Form 86;
- komu, kiedy i w jaki sposób należy wysłać zawiadomienie;
- kiedy dokładnie upływa dziesięciodniowy okres;
- czy po wysłaniu zawiadomienia dłużnik udzielił skutecznej zgody na wcześniejszą egzekucję;
- czy planowane jest ustanowienie stałego lub tymczasowego zarządcy;
- czy istnieje moratorium, roszczenie uprzywilejowane albo konkurencyjne zabezpieczenie.
Punkty te powinny zostać uwzględnione w szerszej strategii windykacji w Kanadzie, szczególnie gdy wierzyciel znajduje się poza Kanadą i zamierza odzyskać należność przez realizację zabezpieczenia na aktywach przedsiębiorstwa, a nie przez zwykłą egzekucję niezabezpieczonego długu.
Dlaczego te dziesięć dni ma znaczenie
Dziesięć dni może wydawać się krótkim okresem, ale w kryzysie finansowym dłużnika kolejność czynności może decydować o skuteczności całej egzekucji.
Nawet wierzyciel posiadający prawidłowo ustanowione zabezpieczenie i silną pozycję umowną może stracić czas i ponieść dodatkowe koszty, jeżeli rozpocznie działania bez sprawdzenia, czy federalny obowiązek zawiadomienia ma zastosowanie.
Jeżeli natomiast kwestia art. 244 zostanie rozpoznana z wyprzedzeniem, wierzyciel może wysłać Form 86 równocześnie z przygotowywaniem pozostałych działań egzekucyjnych i wykorzystać dziesięciodniowy okres na przygotowanie dokumentów sądowych, analizę priorytetów i wybór najskuteczniejszego sposobu realizacji zabezpieczenia.
Dla zagranicznego wierzyciela zabezpieczonego najważniejsze pytanie brzmi więc nie tylko czy można uruchomić zabezpieczenie, ale również kiedy można to zrobić zgodnie z prawem, czy wymagane jest Form 86 i jakie działania należy podjąć przed upływem dziesięciodniowego terminu.
