Кредитор может иметь действующее соглашение об обеспечении, зарегистрированное обеспечительное право и очевидное нарушение обязательств должником, но это еще не всегда позволяет немедленно приступить к обращению взыскания на активы канадской компании.
Если применяется статья 244 федерального Закона о банкротстве и несостоятельности Канады — Bankruptcy and Insolvency Act (BIA), — обеспеченный кредитор должен предварительно направить установленное законом уведомление о намерении обратить взыскание на обеспечение. По общему правилу после этого необходимо выждать десять дней.
Для иностранного банка, фонда, торгового кредитора или другого обеспеченного кредитора это не формальность. Требование способно повлиять на момент начала взыскания, назначение управляющего и всю последовательность действий по защите обеспечения.
Когда требуется уведомление по статье 244
Статья 244(1) BIA применяется, когда обеспеченный кредитор намерен обратить взыскание на обеспечение, охватывающее всё или практически всё имущество неплатежеспособного лица определенной категории: товарные запасы, дебиторскую задолженность или иное имущество, приобретенное для ведения бизнеса либо используемое в связи с ним.
Поэтому одного факта наличия обеспечения недостаточно.
Перед началом взыскания необходимо проверить несколько обстоятельств:
- является ли кредитор обеспеченным кредитором в смысле применимого законодательства;
- является ли должник неплатежеспособным лицом в смысле BIA;
- действительно ли кредитор намерен приступить к обращению взыскания;
- охватывает ли обеспечение всё или практически всё соответствующее имущество бизнеса.
Для иностранного кредитора это особенно важно. В международной сделке основное внимание часто уделяется кредитному договору и документам об обеспечении, однако после возникновения неплатежеспособности должника федеральное законодательство Канады может установить дополнительный обязательный этап.
Уведомление должно соответствовать установленной форме
Речь идет не об обычной претензии или письме, составленном кредитором в свободной форме.
Управление суперинтенданта по делам о банкротстве Канады использует Form 86 — Notice of Intention to Enforce a Security, то есть установленную форму уведомления о намерении обратить взыскание на обеспечение.
В уведомлении, в частности, указываются обеспеченный кредитор, имущество и обеспечение, на которые планируется обратить взыскание, а также размер обеспеченной задолженности.
Поэтому подготовка Form 86 требует предварительной проверки:
- документов об обеспечении;
- состава заложенного имущества;
- размера обеспеченной задолженности;
- правильного наименования должника;
- порядка и даты направления уведомления.
Ошибки именно на этом этапе способны привести к дополнительным спорам тогда, когда кредитору особенно важна скорость.
Что означает десятидневный срок
Статья 244(2) BIA предусматривает, что при наличии обязанности направить уведомление кредитор не должен обращать взыскание на соответствующее обеспечение до истечения десяти дней после направления уведомления.
Важно понимать предел этого правила.
Это не общий десятидневный срок взыскания долгов в Канаде и не универсальная отсрочка, предоставляемая каждому должнику. Требование относится к определенному виду обращения взыскания обеспеченного кредитора при наличии условий статьи 244.
На практике это означает, что график взыскания нельзя строить исключительно исходя из даты нарушения договора или предусмотренного договором права немедленно реализовать обеспечение.
Сначала следует определить, применяется ли статья 244.
Заранее подписанный отказ не устраняет десятидневный срок
BIA допускает возможность более раннего обращения взыскания с согласия неплатежеспособного должника.
Однако статья 244(2.1) устанавливает принципиально важное ограничение: такое согласие нельзя получить до направления уведомления по статье 244.
Иными словами, кредитор не может надежно обойти десятидневный период, просто включив в кредитный договор заранее подписанный отказ должника от этого срока.
Например, условие договора, подписанное в момент выдачи финансирования, не должно автоматически рассматриваться как действительное согласие должника на немедленное обращение взыскания спустя несколько лет после заключения сделки.
Если стороны хотят сократить период после возникновения проблемы, соответствующее согласие должно быть получено уже после направления установленного законом уведомления.
Для иностранных кредиторов, использующих унифицированные международные кредитные документы, это существенный риск: договорная формулировка, допустимая в другой юрисдикции, не обязательно отменяет требования канадского законодательства о несостоятельности.
Как правило связано с назначением управляющего
Десятидневный срок особенно важен, если кредитор планирует добиваться назначения судом управляющего — receiver — в соответствии со статьей 243 BIA.
Статья 243 позволяет суду по заявлению обеспеченного кредитора назначить управляющего, если суд считает это справедливым или целесообразным. Такой управляющий может получить контроль над всем или практически всем соответствующим имуществом должника и предпринимать действия, разрешенные судебным приказом.
Но статья 243(1.1) непосредственно связывает эту процедуру с уведомлением по статье 244.
Если такое уведомление требуется, суд по общему правилу не должен назначать управляющего до истечения десяти дней после его направления.
При этом законодательство предусматривает исключения. Более раннее назначение возможно, в частности, при соответствующем согласии должника либо если суд сочтет более раннее вмешательство оправданным.
Поэтому кредитору, планирующему срочную процедуру receivership, необходимо учитывать статью 244 с самого начала подготовки дела, а не только непосредственно перед фактической реализацией активов.
Активы можно защищать и в течение десяти дней
Наличие десятидневного периода не означает, что кредитор всегда обязан бездействовать, даже если существует реальная опасность исчезновения или существенного обесценивания активов.
Статья 47 BIA предусматривает возможность назначения судом временного управляющего — interim receiver — в определенных обстоятельствах, когда уведомление по статье 244 уже направлено либо должно быть направлено.
Суд может предоставить такому управляющему полномочия, необходимые для сохранения имущества, включая получение контроля над активами и принятие обеспечительных мер. При определенных условиях могут допускаться и срочные действия в отношении скоропортящегося или быстро обесценивающегося имущества.
Практический вывод заключается в том, что риск утраты активов не обязательно оправдывает игнорирование статьи 244.
В соответствующей ситуации правильнее одновременно соблюдать установленный законом порядок и рассмотреть возможность срочной судебной защиты имущества.
Статья 244 — не единственное правило взыскания
Направление Form 86 само по себе не означает, что все юридические условия для реализации обеспечения выполнены.
Канадская система сочетает федеральное законодательство о несостоятельности с законодательством провинций и территорий, регулирующим обеспечительные права и обращение взыскания на имущество.
Поэтому кредитору также может потребоваться проверить:
- действительность обеспечительного права;
- его надлежащую регистрацию;
- приоритет относительно других кредиторов;
- требования законодательства соответствующей провинции;
- положения соглашения об обеспечении;
- дополнительные уведомления;
- наличие моратория в рамках уже начавшейся процедуры несостоятельности;
- права кредиторов с более высоким или специальным приоритетом.
Кроме того, сама статья 244 содержит исключения, поэтому нельзя автоматически исходить из того, что десятидневное уведомление требуется при любом обращении взыскания обеспеченным кредитором.
Практический пример
Предположим, иностранный кредитор профинансировал канадскую операционную компанию и получил обеспечение, охватывающее практически все товарные запасы, дебиторскую задолженность и другое имущество бизнеса.
Компания прекращает платежи и становится неплатежеспособной. Кредитный договор позволяет кредитору потребовать досрочного возврата средств и обратить взыскание на обеспечение.
Договорное право на взыскание еще не означает, что кредитор может немедленно приступить к реализации имущества.
Сначала необходимо определить, подпадает ли ситуация под статью 244 BIA. Если да, следует подготовить и направить Form 86 и правильно рассчитать десятидневный период.
Если параллельно планируется обращение в суд за назначением управляющего по статье 243, этот срок также необходимо учитывать при построении процессуальной стратегии.
Если же за время ожидания имущество может исчезнуть, быть выведено или существенно потерять стоимость, следует отдельно оценить возможность временных защитных мер через суд.
Что иностранному кредитору следует проверить до начала взыскания
До обращения взыскания на обеспечение в Канаде целесообразно установить:
- соответствует ли положение должника критериям неплатежеспособности;
- какое именно имущество охвачено обеспечением;
- составляет ли это имущество всё или практически всё имущество соответствующей категории;
- правильно ли создано и зарегистрировано обеспечительное право;
- требуется ли уведомление Form 86;
- кому, когда и каким образом необходимо его направить;
- когда именно истекает десятидневный период;
- было ли после направления уведомления получено действительное согласие на более раннее обращение взыскания;
- планируется ли назначение постоянного или временного управляющего;
- существуют ли мораторий, приоритетные требования или конкурирующие обеспечительные права.
Эти вопросы следует рассматривать как часть общей стратегии взыскания долга в Канаде, особенно если кредитор находится за пределами страны и рассчитывает не на обычное взыскание необеспеченного долга, а на реализацию обеспечения в отношении активов бизнеса.
Почему эти десять дней имеют значение
Десять дней могут показаться коротким сроком, однако в ситуации финансового кризиса должника именно последовательность действий часто определяет эффективность взыскания.
Даже кредитор с правильно оформленным обеспечением и сильной договорной позицией может потерять время и увеличить расходы, если начнет процедуру, не проверив применимость федерального требования об уведомлении.
Если же вопрос статьи 244 выявлен заранее, кредитор может направить Form 86 одновременно с подготовкой остальных мер по взысканию и использовать десятидневный период для подготовки судебных документов, проверки приоритетов и определения наиболее эффективного способа реализации обеспечения.
Поэтому для иностранного обеспеченного кредитора главный вопрос состоит не только в том, можно ли обратить взыскание на обеспечение, но и в том, когда это разрешено сделать, требуется ли Form 86 и какие меры необходимо принять до истечения десятидневного срока.
